I april 2009 fremsatte senator Sam Brownback (R-KS) loven om kongo-konfliktmineraler fra 2009 (S. 891) for at kræve, at elektronikvirksomheder skal verificere og oplyse om deres kilder til kassiterit, wolframit og tantal. Denne lovgivning døde i udvalget. Brownback tilføjede imidlertid en lignende formulering som afsnit 1502 i Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, som blev vedtaget af Kongressen og underskrevet af præsident Barack Obama den 21. juli 2010.
Den amerikanske Securities and Exchange Commission (SEC) udkast til regler til gennemførelse af loven om konfliktmineraler, som blev offentliggjort i Federal Register den 23. december 2010. ville have krævet, at amerikanske og visse udenlandske virksomheder skulle indberette og offentliggøre deres brug af såkaldte “konfliktmineraler” fra Den Demokratiske Republik Congo eller tilstødende lande i deres produkter. Kommentarerne til dette forslag blev forlænget indtil den 2. marts 2011. Kommentarerne til forslaget kunne gennemgås af offentligheden.
En rapport om forslaget angav følgende statistik for de indsendte kommentarer:
- Der blev indsendt lidt mere end 700 kommentarbreve til SEC om forslaget;
- Omkring 65% af disse var formularbreve eller grundlæggende breve fra offentligheden, der støttede reglens hensigt;
- De resterende 35 % (ca. 270) repræsenterer synspunkter fra virksomheder, handels-/industriforeninger, investerings-/finansielle kredse, professionelle revisionsfirmaer og andre relevante statslige enheder, og
- af disse 270 kommentarer indeholdt skønsmæssigt 200 indholdsmæssige og/eller tekniske kommentarer.
Denne rapport indeholdt også, hvad den kalder et “preview af de endelige SEC-regler” syntetiseret ud fra deres detaljerede research og analyse af en lang række dokumenter, rapporter og andre oplysninger om loven, den foreslåede regulering og de nuværende budgetmæssige/politiske rammer, som SEC står over for i den nuværende administration.
Den endelige regel trådte i kraft 13. november 2012.
SEC-reglen gik ikke ubemærket hen i det internationale samfund, herunder enheder, der søger at underminere sporbarhedsbestræbelserne. En rapport offentliggjort af en publikation om handel med metaller illustrerede en DRC-metode for malm/mineralflow, der tilsyneladende er blevet udtænkt for at omgå sporing.
Den 15. juli 2011 udsendte det amerikanske udenrigsministerium en erklæring om emnet. I henhold til afsnit 1502(c) i loven skal udenrigsministeriet arbejde sammen med SEC om visse elementer i forbindelse med udvikling og støtte af politikker for konfliktmineraler.
Den 23. oktober 2012 hævdede embedsmænd fra det amerikanske udenrigsministerium, at det i sidste ende er op til det amerikanske udenrigsministerium at afgøre, hvornår denne regel ikke længere vil gælde.
I april 2014 annullerede den amerikanske appeldomstol for District of Columbia Circuit flere dele af SEC-reglerne som forfatningsstridige.
Revision og rapporteringskravRediger
US Conflict Minerals Law indeholder to krav, der er tæt forbundet:
- uafhængige tredjepartsrevisioner af forsyningskædens sporbarhed
- rapportering af revisionsoplysninger til offentligheden og SEC.
Selv virksomheder, der ikke er direkte reguleret af SEC, vil blive påvirket af revisionskravene, fordi de vil blive presset ned gennem hele forsyningskæder, herunder privatejede og udenlandsk ejede virksomheder.
SEC anslog, at 1.199 “udstedere” (dvs, virksomheder, der skal indsende andre SEC-rapporter) vil være forpligtet til at indsende fuldstændige rapporter om konfliktmineraler. Dette skøn blev udarbejdet ved at finde frem til den mængde tantal, der produceres i Den Demokratiske Republik Congo i forhold til den globale produktion (15-20 %). Kommissionen valgte det højeste tal på 20 % og multiplicerede det med 6 000 (det samlede antal “udstedere”, som SEC vil være forpligtet til at foretage indledende produkt-/procesvurderinger). Dette skøn tager ikke højde for de virksomheder, der leverer materialer til “udstederne” (men som ikke selv er SEC-reguleret), men som næsten helt sikkert vil blive pålagt at foretage revisioner af konfliktmineraler for at opfylde disse kunders krav. Andre skøn viser, at det samlede antal amerikanske virksomheder, der sandsynligvis vil blive berørt, kan overstige 12 000.
Der blev i begyndelsen af 2011 foretaget en undersøgelse af forordningens potentielle virkninger af handelsforeningen IPC – Association Connecting Electronic Industries, som blev forelagt sammen med foreningens bemærkninger til SEC. Det fremgår af undersøgelsen, at IPC’s respondenter i undersøgelsen havde en median på 163 direkte leverandører. Hvis man anvender dette tal på SEC’s anslåede antal berørte udstedere, resulterer det i muligheden for over 195.000 virksomheder, der kan være underlagt en vis grad af sporbarhedsindsats i forsyningskæden.
Anvendelighed genereltRediger
I henhold til loven skal virksomheder indsende en årlig rapport om konfliktmineraler til SEC, hvis:
- (a) de er forpligtet til at indsende rapporter til SEC i henhold til Exchange Act of 1934
- (b) konfliktmineraler er nødvendige for funktionaliteten eller produktionen af et produkt, som de fremstiller eller lader fremstille i henhold til en kontrakt. Denne erklæring indeholder to separate – men kritiske – begreber: formålet med konfliktmineralet i produktet/processen og den kontrol, som virksomheden udøver over fremstillingsprocessen/specifikationerne.
En virksomhed vil blive anset for at lade en vare fremstille på kontrakt, hvis den:
- udøver nogen indflydelse på fremstillingsprocessen; eller,
- udbyder et generisk produkt under sit eget varemærke eller et særskilt varemærke (uanset om virksomheden har nogen indflydelse på fremstillingsprocessen), og virksomheden har indgået kontrakt om at få produktet fremstillet specifikt for sig selv.
Denne formulering indebærer, at nogle detailhandlere, der ikke er producenter, kan være omfattet af kravene om revision og oplysning.
“Kontrakt om at fremstille” et produkt kræver en vis faktisk indflydelse på fremstillingen af processen for det pågældende produkt, en afgørelse baseret på kendsgerninger og omstændigheder. En virksomhed anses ikke for at have indflydelse på fremstillingsprocessen, hvis den blot:
- Anbringer sit mærke, mærker, logo eller etiket på et generisk produkt, der er fremstillet af en tredjepart.
- Servicerer, vedligeholder eller reparerer et produkt, der er fremstillet af en tredjepart.
- Specificerer eller forhandler kontraktvilkår med en producent, som ikke er direkte relateret til fremstillingen af produktet.
De foreslåede bestemmelser forsøgte at præcisere, at værktøj, der anvendes til samling og fremstilling, ikke vil udløse loven. Hensigten var kun at dække mineraler/metaller i det endelige produkt. Intet omhandler specifikt mellemliggende kemiske processer, hvor der anvendes kemikalier, der indeholder konfliktmineraler. Desuden er der hverken i loven eller i den foreslåede forordning fastsat en de minimis-mængde eller en anden form for væsentlighedstærskel, som ville udelukke, at kravene om revision/rapportering finder anvendelse.
Revision af sporbarhed i forsyningskædenRediger
Loven kræver, at der anvendes en “uafhængig revisor fra den private sektor” til at foretage revisionerne. SEC har foreslået to forskellige standarder for revisionerne: “reasonable inquiry” og “due diligence”. Hvis den endelige regel omfatter denne struktur, vil den rimelige undersøgelse være det første skridt til at afgøre, om virksomheden selv ved hjælp af en rimelig indsats og troværdige oplysninger kan foretage en pålidelig bestemmelse af kilden/oprindelsen af dens tin, tantal, wolfram og/eller guld. Hvis virksomhederne af en eller anden grund ikke er i stand til at foretage en sådan bestemmelse, skal de derefter tage det næste skridt i “due diligence”-proceduren, som er en uafhængig revision i den private sektor.
Statutten specificerede, at revisionerne skal “gennemføres i overensstemmelse med standarder, der er fastlagt af USA’s finansinspektør i overensstemmelse med regler, der er udstedt af Kommissionen”. Det betyder, at de samme revisionsstandarder, som gælder for andre SEC-revisionskrav, vil gælde for revisioner af konfliktmineraler På grund af denne formulering vil SEC kun have begrænset mulighed for at tillade virksomheder at udstede selvfremstillede erklæringer eller certificeringer for at opfylde loven.
Tredjepartsrevisioner for sporbarhed i forsyningskæden af konfliktmineraler begyndte i sommeren 2010 under Electronic Industry Citizenship Coalition (EICC), en amerikansk brancheorganisation for elektronikproduktion. Under dette program har EICC udvalgt tre revisionsfirmaer til at foretage de egentlige revisioner, og to af de tre firmaer deltog i pilotrevisionerne i 2010. Efter afslutningen af pilotprojektet trak et af de to firmaer, der deltog i 2010, sig ud af programmet specifikt som reaktion på SEC’s forslag og for at reducere potentielle juridiske risici for de reviderede virksomheder.
Hverken loven eller de foreslåede bestemmelser indeholder retningslinjer for, hvad der vil blive betragtet som et acceptabelt revisionsomfang eller en acceptabel revisionsproces, idet man foretrækker at give virksomhederne fleksibilitet til at opfylde kravet på en måde, der svarer til deres egen individuelle forretning og forsyningskæde. Samtidig indeholder loven en bestemmelse, der bevarer regeringens ret til at betragte enhver rapport, revision eller anden due diligence-proces som upålidelig, og i sådanne tilfælde skal rapporten ikke opfylde kravene i forordningerne, hvilket yderligere understreger behovet for, at sådanne revisioner skal være i overensstemmelse med de etablerede SEC-revisionsstandarder. I bemærkningerne til forordningsforslaget blev det påpeget, at hvis SEC ikke angiver en gældende revisionsstandard, kan den ikke også være tavs eller tvetydig med hensyn til revisors standarder, da Kommissionen ellers vil overtræde lovens klare ordlyd, der kræver “standarder fastsat af USA’s generalinspektør”. Det forventes generelt, at SEC vil gøre både revisionsstandarden og revisorstandarden specifik. SEC’s forslag forsøgte at præcisere sin holdning til kravene til revisorer.
Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD) offentliggjorde sin vejledning om sporbarhed af konfliktmineraler i forsyningskæden. Denne vejledning er ved at få stor fremdrift som “den” standard inden for amerikansk politik. En nylig kritisk analyse af standarden i forhold til de eksisterende amerikanske revisionsstandarder under SEC fremhævede imidlertid en række væsentlige uoverensstemmelser og konflikter med relevante amerikanske standarder. Virksomheder, der er underlagt amerikansk lovgivning, og som gennemfører OECD’s retningslinjer uden at tage hensyn til SEC’s revisionsstandarder, kan risikere at blive udsat for risici for overholdelse af lovgivningen.
Rapportering og offentliggørelseRediger
Selskaber, der er underlagt SEC’s rapporteringskrav, skal oplyse, om de mineraler, der anvendes i deres produkter, har oprindelse i Den Demokratiske Republik Congo eller tilstødende lande (som defineret ovenfor). Loven foreskriver, at denne rapportering skal indsendes/tilgængeliggøres årligt. Mange kommentarer til forslaget til forordning bad SEC om at præcisere, om rapporten skal “afleveres” – hvilket betyder, at den skal stilles til rådighed for SEC, men ikke direkte indarbejdes i selskabets formelle finansielle rapport – eller om den skal “indsendes” – hvilket betyder, at rapporten skal indarbejdes direkte i den finansielle rapport. Ved første øjekast kan dette synes at være et mindre vigtigt punkt; denne forskel er imidlertid meget vigtig for fastlæggelsen af revisions-/revisorstandarderne og de dermed forbundne forpligtelser.
Hvis det fastslås, at ingen af mineralerne har oprindelse i Den Demokratiske Republik Congo eller tilstødende lande, skal rapporten indeholde en erklæring herom og en forklaring på den oprindelseslandsanalyse, der blev anvendt for at nå frem til den endelige konklusion. Hvis der derimod er anvendt konfliktmineraler med oprindelse i Den Demokratiske Republik Congo eller tilstødende lande (eller hvis det ikke er muligt at fastslå oprindelseslandet for de anvendte konfliktmineraler), skal virksomhederne angive dette i årsberetningen. I begge tilfælde skal virksomhederne også offentliggøre disse oplysninger ved at lægge deres årlige rapport om konfliktmineraler ud på deres websteder og give SEC de internetadresser, hvor rapporterne kan findes. Endvidere vil de foreslåede bestemmelser kræve, at virksomhederne skal føre registre over oprindelseslandet for de konfliktmineraler, der anvendes i deres produkter.
Medierne har rapporteret, at mange virksomheder, der er forpligtet til at indsende specialiserede oplysningsrapporter til US Securities and Exchange Commission (SEC) og eventuelle nødvendige rapporter om konfliktmineraler for 2013 i henhold til SEC’s regel om konfliktmineraler, kæmper for at overholde fristen for indsendelse af rapporterne den 2. juni 2014. Mange af de berørte virksomheder håbede på en afklaring af kravene til indsendelse af oplysninger fra United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit i forbindelse med en retssag anlagt af National Association of Manufacturers. Appelrettens afgørelse efterlod de nødvendige krav om rapportering af konfliktmineraler stort set intakte, og det er blevet foreslået, at de berørte virksomheder bør gennemgå SEC’s Division of Corporation Finance’s svar på domstolens afgørelse, som giver vejledning om virkningen af appelrettens afgørelse.
Den 18. august 2015 fastslog den delte D.C. Circuit Court igen, at SEC’s regel om konfliktmaterialer er i strid med det første ændringsforslag. Senior Circuit Judge A. Raymond Randolph, sammen med Senior Circuit Judge David B. Sentelle, afvejede, om de krævede oplysninger var effektive og ukontroversielle. Med henvisning til nyhedsrapporter og en høring i kongressen besluttede retten, at politikken var ineffektiv. Retten fandt dernæst, at den krævede mærkning var kontroversiel, fordi den “er en metafor, der formidler et moralsk ansvar for krigen i Congo”. Som sådan afviste retten konfliktmateriale-reglens oplysningskrav som en krænkelse af virksomhedernes ytringsfrihed. Kredsdommer Sri Srinivasan var uenig og skrev, at de krævede oplysninger ikke var kontroversielle, fordi de var sandfærdige.
Kritik af lovenRediger
Loven er blevet kritiseret for ikke at tage fat på de grundlæggende årsager til konflikten, idet den overlader ansvaret for at skabe et miljø, hvor virksomhederne kan udvise rettidig omhu og lovligt købe de mineraler, de har brug for, til den congolesiske regering, når virkeligheden er, at der ikke findes mekanismer for gennemsigtighed. Virkningen har været at stoppe legitime minedriftsforetagender, som gav folk et levebrød, hvilket har reduceret Congos lovlige eksport af tantal med 90 %.
