En abril de 2009, el senador Sam Brownback (R-KS) presentó la Ley de Minerales de Conflicto del Congo de 2009 (S. 891) para exigir a las empresas de electrónica que verifiquen y revelen sus fuentes de casiterita, wolframita y tantalio. Esta ley murió en el comité. Sin embargo, Brownback añadió un texto similar en la Sección 1502 de la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor, que fue aprobada por el Congreso y promulgada por el presidente Barack Obama el 21 de julio de 2010.
El proyecto de reglamento de la Comisión de Valores de Estados Unidos (SEC) para aplicar la Ley de Minerales de Conflicto, publicado en el Registro Federal del 23 de diciembre de 2010, habría exigido a las empresas estadounidenses y a ciertas empresas extranjeras que informaran y hicieran público el uso de los llamados «minerales de conflicto» procedentes de la República Democrática del Congo o de países limítrofes en sus productos. Los comentarios sobre esta propuesta se ampliaron hasta el 2 de marzo de 2011. Los comentarios sobre la propuesta eran revisables por el público.
Un informe sobre la propuesta indicaba las siguientes estadísticas de los comentarios presentados:
- Se presentaron a la SEC algo más de 700 cartas de comentarios sobre la propuesta;
- Aproximadamente el 65% de ellas eran cartas de formulario o cartas básicas del público en general que apoyaban la intención de la norma;
- El 35% restante (aproximadamente 270) representa las opiniones de las empresas, las asociaciones comerciales/industriales, la comunidad financiera/inversora, las empresas profesionales de auditoría y otras entidades gubernamentales relevantes; y
- De esos 270 comentarios, se estima que 200 contenían comentarios sustantivos y/o técnicos.
Ese informe también contenía lo que denomina un «avance de la normativa final de la SEC» sintetizado a partir de su investigación y análisis detallados de un gran conjunto de documentos, informes y otra información sobre la ley, la normativa propuesta y el actual escenario presupuestario/político al que se enfrenta la SEC en la actual administración.
La normativa final entró en vigor el 13 de noviembre de 2012.
La normativa de la SEC no pasó desapercibida para la comunidad internacional, incluidas las entidades que tratan de socavar los esfuerzos de trazabilidad. Un informe publicado por una publicación de comercio de metales ilustró un método de flujo de mineral de la RDC que aparentemente ha sido ideado para frustrar la detección.
El 15 de julio de 2011, el Departamento de Estado de EE. La sección 1502(c) de la Ley ordena que el Departamento de Estado trabaje en conjunto con la SEC en ciertos elementos de desarrollo y apoyo a la política de minerales de conflicto.
El 23 de octubre de 2012 funcionarios del Departamento de Estado de EE.UU. afirmaron que, en última instancia, corresponde al Departamento de Estado de EE.UU. determinar cuándo dejaría de aplicarse esta norma.
En abril de 2014, el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito del Distrito de Columbia anuló varias partes de las normas de la SEC por considerarlas inconstitucionales.
Requisitos de auditoría y notificaciónEditar
La Ley de Minerales de Conflicto de los Estados Unidos contiene dos requisitos que están estrechamente relacionados:
- Auditorías de trazabilidad de la cadena de suministro realizadas por terceros independientes
- Información de las auditorías al público y a la SEC.
Incluso las empresas no reguladas directamente por la SEC se verán afectadas por los requisitos de las auditorías porque se extenderán a lo largo de toda la cadena de suministro, incluidas las empresas privadas y de propiedad extranjera.
La SEC estimó que 1.199 «emisores» (es decir, empresas sujetas a la presentación de otros informes de la SEC) deberán presentar informes completos sobre minerales conflictivos. Esta estimación se elaboró a partir de la cantidad de tantalio producida por la RDC en comparación con la producción mundial (15% – 20%). La Comisión seleccionó la cifra más alta, el 20%, y la multiplicó por 6.000 (el número total de «emisores» a los que la SEC exigirá que realicen evaluaciones iniciales de producto/proceso). Esta estimación no tiene en cuenta a las empresas que suministran materiales a los «emisores» (pero que no están a su vez reguladas por la SEC) pero que casi con toda seguridad tendrán que realizar auditorías de minerales conflictivos para satisfacer las demandas de esos clientes. Otras estimaciones indican que el número total de empresas estadounidenses que probablemente se verán afectadas puede superar las 12.000.
Un estudio sobre el impacto potencial de la normativa realizado a principios de 2011 por la asociación comercial IPC – Association Connecting Electronic Industries. fue presentado junto con los comentarios de la asociación a la SEC. El estudio afirma que los encuestados por la IPC tenían una media de 163 proveedores directos. Si se aplica esa cifra al número estimado de emisores afectados por la SEC, existe la posibilidad de que haya más de 195.000 empresas que podrían estar sujetas a algún nivel de esfuerzo de trazabilidad de la cadena de suministro.
Aplicabilidad en generalEditar
En virtud de la ley, las empresas tienen que presentar un informe anual sobre minerales de conflicto a la SEC si:
- (a) están obligadas a presentar informes a la SEC en virtud de la Exchange Act de 1934
- (b) los minerales de conflicto son necesarios para la funcionalidad o la producción de un producto que fabrican o contratan para su fabricación. Esta declaración contiene dos conceptos distintos, pero críticos: la finalidad del mineral de conflicto en el producto/proceso, y el control que la empresa ejerce sobre el proceso/especificaciones de fabricación.
Se considerará que una empresa contrata la fabricación de un artículo si:
- Ejerce cualquier influencia sobre el proceso de fabricación; o,
- Ofrece un producto genérico bajo su propia marca o una marca independiente (independientemente de que la empresa tenga alguna influencia sobre el proceso de fabricación) y la empresa contrata la fabricación del producto específicamente para ella.
Esta redacción implica que algunos minoristas que no son fabricantes podrían estar sujetos a los requisitos de auditoría y divulgación.
«Contratar la fabricación» de un producto requiere cierta influencia real sobre el proceso de fabricación de ese producto, una determinación basada en hechos y circunstancias. No se considerará que una empresa tiene influencia sobre el proceso de fabricación si simplemente:
- Afirma su marca, marcas, logotipo o etiqueta a un producto genérico fabricado por un tercero.
- Realiza el servicio, mantenimiento o reparación de un producto fabricado por un tercero.
- Especifica o negocia condiciones contractuales con un fabricante que no están directamente relacionadas con la fabricación del producto.
La normativa propuesta intentaba aclarar que las herramientas utilizadas en el ensamblaje y la fabricación no activarán la ley. La intención era cubrir los minerales/metales en el producto final solamente. Nada aborda específicamente los procesos químicos intermedios que utilizan productos químicos que contienen minerales de conflicto. Además, ni la ley ni el reglamento propuesto establecen una cantidad de minimis u otra forma de umbral de materialidad que impida la aplicabilidad de los requisitos de auditoría/información.
Auditoría de trazabilidad de la cadena de suministroEditar
La ley obliga a utilizar un «auditor independiente del sector privado» para realizar las auditorías. La SEC ha propuesto dos normas diferentes para las auditorías: la «investigación razonable» y la «diligencia debida». En caso de que la norma final incluya esta estructura, la indagación razonable sería el primer paso para determinar si la empresa puede por sí misma, utilizando esfuerzos razonables e información fidedigna, hacer una determinación fiable sobre la fuente/origen de su estaño, tantalio, tungsteno y/u oro. Cuando las empresas no puedan realizar dicha determinación por cualquier motivo, se les exigirá que den el siguiente paso de la «diligencia debida», que es la auditoría independiente del sector privado.
El estatuto especifica que las auditorías se «realicen de acuerdo con las normas establecidas por el Contralor General de los Estados Unidos, de conformidad con las reglas promulgadas por la Comisión». Esto significa que las mismas normas de auditoría que se aplican a otros requisitos de auditoría de la SEC se aplicarán a las auditorías de minerales de conflicto Debido a este lenguaje, la SEC tendrá poca discreción para permitir que las empresas emitan declaraciones o certificaciones autogeneradas para satisfacer la ley.
Las auditorías de terceros para la trazabilidad de la cadena de suministro de minerales de conflicto se iniciaron en el verano de 2010 bajo la Coalición Ciudadana de la Industria Electrónica (EICC), una asociación comercial de fabricación de productos electrónicos con sede en Estados Unidos. En el marco de este programa, la EICC seleccionó tres empresas de auditoría para llevar a cabo las auditorías reales, y dos de las tres participaron en las auditorías piloto en 2010. Una vez concluido el programa piloto, una de las dos empresas que participaron en 2010 se retiró del programa específicamente en respuesta a la propuesta de la SEC y para reducir los posibles riesgos legales para las entidades auditadas.
Ni la ley ni el reglamento propuesto proporcionan orientación sobre lo que se considerará un alcance o proceso de auditoría aceptable, prefiriendo permitir a las empresas la flexibilidad de cumplir con el requisito de una manera que responda a su propio negocio y cadena de suministro. Al mismo tiempo, la ley contiene una disposición que preserva el derecho del gobierno a considerar que cualquier informe, auditoría u otros procesos de diligencia debida no son fiables, y en tales casos, el informe no satisfará los requisitos de la normativa, lo que subraya aún más la necesidad de que dichas auditorías se ajusten a las normas de auditoría establecidas por la SEC. Los comentarios sobre la propuesta de reglamento señalan que, en caso de que la SEC no especifique una norma de auditoría aplicable, no puede tampoco guardar silencio o ser ambigua en cuanto a las normas de auditoría, o la Comisión violará el lenguaje llano de la Ley que ordena «las normas establecidas por el Contralor General de los Estados Unidos». En general, se espera que la SEC sea específica tanto en la norma de auditoría como en la de auditoría. La propuesta de la SEC intentaba aclarar su posición sobre los requisitos de los auditores.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó su Guía sobre la trazabilidad de la cadena de suministro de minerales de conflicto. Esta guía está ganando mucho impulso como «la» norma dentro de la política estadounidense. Sin embargo, un reciente análisis crítico de la norma en comparación con las normas de auditoría existentes en EE.UU. en el marco de la SEC puso de manifiesto una serie de incoherencias y conflictos significativos con las normas estadounidenses pertinentes. Las empresas sujetas a la ley estadounidense que apliquen la Guía de la OCDE sin tener en cuenta las normas de auditoría de la SEC pueden enfrentarse a riesgos de cumplimiento legal.
Presentación de informes y divulgaciónEditar
Las empresas sujetas al requisito de presentación de informes de la SEC estarían obligadas a divulgar si los minerales utilizados en sus productos proceden de la RDC o de los países colindantes (según la definición anterior). La ley obliga a presentar esta información anualmente. Muchos de los comentarios a la propuesta de reglamento piden a la SEC que aclare si el informe debe ser «suministrado» -lo que significa que se pone a disposición de la SEC pero no se incorpora directamente al informe financiero formal de la empresa- o «presentado» -lo que significa que el informe se incorpora directamente al informe financiero-. A primera vista, esto puede parecer un punto menor; sin embargo, esta diferencia es muy importante a la hora de determinar las normas de auditoría/auditoría y las responsabilidades relacionadas.
Si se determina que ninguno de los minerales se originó en la RDC o en los países colindantes, el informe debe incluir una declaración a tal efecto y proporcionar una explicación del análisis del país de origen que se utilizó para llegar a la conclusión final. Por otro lado, si se utilizaron minerales de conflicto originarios de la RDC o de países limítrofes (o si no es posible determinar el país de origen de los minerales de conflicto utilizados), las empresas deberán declararlo en el informe anual. En cualquier caso, las empresas también deberán hacer pública esta información publicando su informe anual sobre minerales de conflicto en sus sitios web y facilitando a la SEC las direcciones de Internet en las que se pueden encontrar los informes. Además, la normativa propuesta exigiría a las empresas que mantuvieran registros relativos al país de origen de los minerales de conflicto utilizados en sus productos.
Los medios de comunicación han informado de que muchas empresas obligadas a presentar Informes de Divulgación Especializada a la Comisión del Mercado de Valores de Estados Unidos (SEC) y cualquier informe sobre minerales de conflicto necesario para 2013 en virtud de la norma sobre minerales de conflicto de la SEC están luchando por cumplir el plazo de presentación de informes del 2 de junio de 2014. Muchas empresas afectadas esperaban una aclaración sobre los requisitos de presentación, por parte del Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Circuito del Distrito de Columbia, a partir de una demanda presentada por la Asociación Nacional de Fabricantes. El fallo del tribunal de apelación dejó los requisitos de presentación de informes de minerales de conflicto necesarios en gran medida intactos y se ha sugerido que las empresas afectadas deben revisar la respuesta de la División de Finanzas Corporativas de la SEC al fallo del tribunal que proporciona orientación sobre el efecto de la sentencia del tribunal de apelación.
El 18 de agosto de 2015, el dividido Tribunal del Circuito del Distrito de Columbia volvió a sostener que la regla de materiales de conflicto de la SEC viola la Primera Enmienda. El juez superior de circuito A. Raymond Randolph, junto con el juez superior de circuito David B. Sentelle, sopesó si las divulgaciones requeridas eran efectivas e incontrovertibles. Citando informes de prensa y una audiencia del Congreso, el tribunal decidió que la política era ineficaz. A continuación, el tribunal consideró que la etiqueta requerida era controvertida porque «es una metáfora que transmite la responsabilidad moral de la guerra del Congo». Por ello, el tribunal anuló los requisitos de divulgación de la norma sobre materiales conflictivos por considerarlos una violación de la libertad de expresión de las empresas. El juez de circuito Sri Srinivasan disintió, escribiendo que las divulgaciones requeridas no eran controvertidas porque eran veraces.
Críticas a la leyEditar
La ley ha sido criticada por no abordar las causas fundamentales del conflicto, dejando al gobierno congoleño la responsabilidad de proporcionar un entorno en el que las empresas puedan practicar la diligencia debida y comprar legítimamente los minerales que necesitan, cuando la realidad es que no existen mecanismos de transparencia. El efecto ha sido detener las empresas mineras legítimas que proporcionaban medios de vida a la población, reduciendo las exportaciones legales de tantalio del Congo en un 90%.
