En avril 2009, le sénateur Sam Brownback (R-KS) a présenté le Congo Conflict Minerals Act of 2009 (S. 891) pour obliger les entreprises d’électronique à vérifier et à divulguer leurs sources de cassitérite, wolframite et tantale. Cette législation est morte en commission. Cependant, Brownback a ajouté un langage similaire en tant que section 1502 de la loi Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, qui a passé le Congrès et a été promulguée par le président Barack Obama le 21 juillet 2010.
Le projet de règlement de la Commission des valeurs mobilières des États-Unis (SEC) visant à mettre en œuvre la loi sur les minéraux de conflit, publié dans le Federal Register du 23 décembre 2010. aurait exigé des entreprises américaines et de certaines entreprises étrangères de signaler et de rendre publique leur utilisation de ce qu’on appelle les « minéraux de conflit » provenant de la République démocratique du Congo ou des pays limitrophes dans leurs produits. Les commentaires sur cette proposition ont été prolongés jusqu’au 2 mars 2011. Les commentaires sur la proposition étaient consultables par le public.
Un rapport sur la proposition indiquait les statistiques suivantes pour les commentaires soumis :
- Un peu plus de 700 lettres de commentaires ont été soumises à la SEC sur la proposition;
- Environ 65% d’entre elles étaient des lettres types ou des lettres de base du grand public soutenant l’intention de la règle ;
- Les 35 % restants (environ 270) représentent les points de vue des entreprises, des associations commerciales/industrielles, de la communauté financière/des investissements, des cabinets d’audit professionnels et d’autres entités gouvernementales pertinentes ; et
- Sur ces 270 commentaires, on estime que 200 contenaient des commentaires de fond et/ou techniques.
Ce rapport contenait également ce qu’il appelle un « aperçu de la réglementation finale de la SEC » synthétisé à partir de leurs recherches et analyses détaillées d’un grand nombre de documents, de rapports et d’autres informations sur la loi, la réglementation proposée et le cadre budgétaire/politique actuel auquel est confrontée la SEC dans l’administration actuelle.
La règle finale est entrée en vigueur le 13 novembre 2012.
La règle de la SEC n’est pas passée inaperçue par la communauté internationale, y compris les entités qui cherchent à saper les efforts de traçabilité. Un rapport publié par une publication sur le commerce des métaux a illustré une méthode de circulation des minerais/minéraux de la RDC qui a apparemment été conçue pour déjouer la détection.
Le 15 juillet 2011, le département d’État américain a publié une déclaration sur le sujet. La section 1502(c) de la loi impose au Département d’État de travailler conjointement avec la SEC sur certains éléments de l’élaboration et du soutien de la politique relative aux minerais de conflit.
Le 23 octobre 2012, des fonctionnaires du Département d’État américain ont affirmé qu’en fin de compte, il revient au Département d’État américain de déterminer quand cette règle ne s’appliquera plus.
En avril 2014, la Cour d’appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia a invalidé plusieurs parties des règles de la SEC comme étant inconstitutionnelles.
Exigences d’audit et de déclarationModification
La loi américaine sur les minéraux de conflit contient deux exigences qui sont étroitement liées :
- les audits de traçabilité de la chaîne d’approvisionnement par des tiers indépendants
- la communication des informations d’audit au public et à la SEC.
Même les entreprises qui ne sont pas directement réglementées par la SEC seront touchées par les exigences d’audit parce qu’elles seront poussées vers le bas à travers des chaînes d’approvisionnement entières, y compris les entreprises privées et étrangères.
La SEC a estimé que 1 199 « émetteurs » (c’est-à-dire, sociétés soumises au dépôt d’autres rapports de la SEC) devront soumettre des rapports complets sur les minéraux de conflit. Cette estimation a été élaborée en trouvant la quantité de tantale produite par la RDC par rapport à la production mondiale (15 % – 20 %). La Commission a choisi le chiffre le plus élevé de 20 % et l’a multiplié par 6 000 (le nombre total d' »émetteurs » auxquels la SEC demandera d’effectuer des évaluations initiales de produits/processus). Cette estimation ne tient pas compte des entreprises qui fournissent des matériaux aux « émetteurs » (mais qui ne sont pas elles-mêmes réglementées par la SEC) mais qui seront presque certainement tenues de réaliser des audits sur les minéraux de conflit pour répondre aux demandes de ces clients. D’autres estimations indiquent que le nombre total d’entreprises américaines susceptibles d’être touchées pourrait dépasser 12 000.
Une étude de l’impact potentiel de la réglementation début 2011 par l’IPC – Association Connecting Electronic Industries trade association. a été soumise avec les commentaires de l’association à la SEC. L’étude indique que les répondants à l’enquête de l’IPC avaient une médiane de 163 fournisseurs directs. En appliquant ce nombre au nombre estimé d’émetteurs impactés par la SEC, on obtient la possibilité de plus de 195 000 entreprises qui pourraient être soumises à un certain niveau d’effort de traçabilité de la chaîne d’approvisionnement.
Applicabilité en généralEdit
En vertu de la loi, les entreprises doivent soumettre un rapport annuel sur les minéraux de conflit à la SEC si :
- (a) elles sont tenues de déposer des rapports auprès de la SEC en vertu de l’Exchange Act de 1934
- (b) les minéraux de conflit sont nécessaires à la fonctionnalité ou à la production d’un produit qu’elles fabriquent ou dont elles sous-traitent la fabrication. Cette déclaration contient deux concepts distincts – mais critiques : la finalité du minéral de conflit dans le produit/processus, et le contrôle que l’entreprise exerce sur le processus/spécifications de fabrication.
Une société serait réputée contracter un article à fabriquer si elle :
- Exerce une influence quelconque sur le processus de fabrication ; ou,
- Offre un produit générique sous sa propre marque ou une marque distincte (indépendamment du fait que la société exerce une influence quelconque sur le processus de fabrication) et que la société a contracté pour que le produit soit fabriqué spécifiquement pour elle-même.
Ce langage impliquait que certains détaillants qui ne sont pas des fabricants pourraient être soumis aux exigences d’audit et de divulgation.
« Contracter pour fabriquer » un produit exige une certaine influence réelle sur la fabrication du processus de ce produit, une détermination basée sur les faits et les circonstances. Une entreprise n’est pas réputée avoir une influence sur le processus de fabrication si elle se contente :
- D’apposer sa marque, ses marques, son logo ou son étiquette sur un produit générique fabriqué par un tiers.
- D’entretenir, de maintenir ou de réparer un produit fabriqué par un tiers.
- Spécifie ou négocie des conditions contractuelles avec un fabricant qui ne sont pas directement liées à la fabrication du produit.
Les règlements proposés ont tenté de clarifier que les outils utilisés dans l’assemblage et la fabrication ne déclencheront pas la loi. L’intention était de couvrir les minéraux/métaux dans le produit final uniquement. Rien ne traite spécifiquement des processus chimiques intermédiaires qui utilisent des produits chimiques contenant des minéraux de conflit. En outre, ni la loi ni le règlement proposé n’ont établi une quantité de minimis ou une autre forme de seuil de matérialité qui empêcherait l’applicabilité des exigences d’audit/de rapport.
Audit de la traçabilité de la chaîne d’approvisionnementEdit
La loi rend obligatoire le recours à un « auditeur indépendant du secteur privé » pour effectuer les audits. La SEC a proposé deux normes différentes pour les audits : l' »enquête raisonnable » et la « diligence raisonnable ». Si la règle finale devait inclure cette structure, l’enquête raisonnable serait la première étape pour déterminer si la société peut par elle-même, en utilisant des efforts raisonnables et des informations fiables, déterminer de manière fiable la source/origine de son étain, tantale, tungstène et/ou or. Lorsque les entreprises ne sont pas en mesure de faire une telle détermination pour une raison quelconque, elles seraient alors tenues de passer à l’étape suivante de la « diligence raisonnable », qui est l’audit indépendant du secteur privé.
La loi spécifiait que les audits étaient « menés conformément aux normes établies par le contrôleur général des États-Unis, conformément aux règles promulguées par la Commission ». Cela signifie que les mêmes normes d’audit qui s’appliquent aux autres exigences d’audit de la SEC s’appliqueront aux audits sur les minerais de conflit En raison de ce langage, la SEC aura peu de discrétion pour permettre aux entreprises de publier des déclarations ou des certifications autogénérées pour satisfaire à la loi.
Les audits de tiers pour la traçabilité de la chaîne d’approvisionnement des minerais de conflit ont commencé à l’été 2010 sous l’égide de l’Electronic Industry Citizenship Coalition (EICC), une association commerciale de fabrication électronique basée aux États-Unis. Dans le cadre de ce programme, l’EICC a sélectionné trois cabinets d’audit pour réaliser les audits proprement dits, deux des trois ayant participé aux audits pilotes en 2010. Après la conclusion du pilote, l’une des deux sociétés impliquées en 2010 s’est retirée du programme spécifiquement en réponse à la proposition de la SEC et pour réduire les risques juridiques potentiels pour les entités auditées.
Ni la loi ni les règlements proposés ne fournissent d’orientation sur ce qui sera considéré comme une portée ou un processus d’audit acceptable, préférant laisser aux entreprises la flexibilité de répondre à l’exigence d’une manière qui répond à leur propre entreprise individuelle et la chaîne d’approvisionnement. En même temps, la loi contient une disposition qui préserve les droits du gouvernement de considérer tout rapport, audit ou autre processus de diligence raisonnable comme n’étant pas fiable, et dans ce cas, le rapport ne doit pas satisfaire aux exigences de la réglementation, soulignant davantage la nécessité pour ces audits de se conformer aux normes d’audit établies de la SEC. Les commentaires sur la réglementation proposée ont souligné que, si la SEC ne spécifie pas une norme d’audit applicable, elle ne peut pas non plus être silencieuse ou ambiguë sur les normes de l’auditeur, sinon la Commission violera le langage clair de la loi qui impose « les normes établies par le contrôleur général des États-Unis ». On s’attend généralement à ce que la SEC fournisse des précisions à la fois sur la norme d’audit et sur la norme du contrôleur. La proposition de la SEC a tenté de clarifier sa position sur les exigences relatives aux auditeurs.
L’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a publié ses orientations sur la traçabilité de la chaîne d’approvisionnement des minéraux de conflit. Ces orientations prennent beaucoup d’ampleur en tant que « norme » au sein de la politique américaine. Cependant, une récente analyse critique de la norme par rapport aux normes d’audit américaines existantes dans le cadre de la SEC a mis en évidence un certain nombre d’incohérences et de conflits importants avec les normes américaines pertinentes. Les entreprises soumises à la loi américaine qui mettent en œuvre les orientations de l’OCDE sans tenir compte des normes d’audit de la SEC peuvent être confrontées à des risques de conformité juridique.
Rapports et divulgationEdit
Les entreprises soumises à l’obligation de rapport de la SEC seraient tenues de divulguer si les minéraux utilisés dans leurs produits proviennent de la RDC ou des pays limitrophes (tels que définis ci-dessus). La loi exige que ce rapport soit soumis/mis à disposition chaque année. De nombreux commentaires sur la proposition de règlement ont demandé à la SEC de préciser si le rapport doit être « fourni » – ce qui signifie qu’il est mis à la disposition de la SEC mais n’est pas directement intégré au rapport financier officiel de la société – ou « soumis » – ce qui signifie que le rapport est directement intégré au rapport financier. À première vue, cela peut sembler être un point mineur ; cependant, cette différence est très importante pour déterminer les normes d’audit/de vérification et les responsabilités connexes.
S’il est déterminé qu’aucun des minéraux ne provient de la RDC ou des pays limitrophes, le rapport doit inclure une déclaration à cet effet et fournir une explication de l’analyse du pays d’origine qui a été utilisée pour arriver à la conclusion finale. En revanche, si des minerais de conflit originaires de la RDC ou de pays limitrophes ont été utilisés (ou s’il n’est pas possible de déterminer le pays d’origine des minerais de conflit utilisés), les entreprises seraient tenues de l’indiquer dans le rapport annuel. Dans les deux cas, les entreprises seraient également tenues de rendre ces informations publiques en publiant leur rapport annuel sur les minerais de la guerre sur leur site Web et en fournissant à la SEC les adresses Internet où les rapports peuvent être consultés. En outre, les règlements proposés exigeraient des entreprises qu’elles tiennent des registres relatifs au pays d’origine des minerais du conflit utilisés dans leurs produits.
Les médias ont rapporté que de nombreuses entreprises tenues de déposer des rapports d’information spécialisés auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis et tout rapport nécessaire sur les minerais du conflit pour 2013 en vertu de la règle sur les minerais du conflit de la SEC ont du mal à respecter la date limite de dépôt des rapports du 2 juin 2014. De nombreuses entreprises concernées espéraient obtenir des éclaircissements sur les exigences de dépôt, de la part de la Cour d’appel des États-Unis pour le circuit du District de Columbia, à la suite d’un procès intenté par la National Association of Manufacturers. La décision de la cour d’appel a laissé en grande partie intactes les exigences de déclaration des minéraux de conflit nécessaires et il a été suggéré que les entreprises touchées examinent la réponse de la Division of Corporation Finance de la SEC à la décision de la cour, qui fournit des orientations concernant l’effet de la décision de la cour d’appel.
Le 18 août 2015, la Cour de circuit du D.C. divisée a de nouveau jugé que la règle des matériaux de conflit de la SEC viole le premier amendement. Le juge principal de circuit A. Raymond Randolph, rejoint par le juge principal de circuit David B. Sentelle, a pesé si les divulgations requises étaient efficaces et non controversées. Citant des reportages et une audience du Congrès, le tribunal a décidé que la politique était inefficace. La cour a ensuite estimé que l’étiquette requise était controversée parce qu’elle « est une métaphore qui transmet la responsabilité morale de la guerre au Congo ». En tant que tel, le tribunal a annulé les exigences de divulgation de la règle sur les matériaux de conflit comme une violation de la liberté d’expression des entreprises. Le juge de circuit Sri Srinivasan a émis une opinion dissidente, écrivant que les divulgations requises n’étaient pas controversées parce qu’elles étaient véridiques.
Critique de la loiEdit
La loi a été critiquée pour ne pas s’attaquer aux causes profondes du conflit, laissant au gouvernement congolais la responsabilité de fournir un environnement dans lequel les entreprises peuvent pratiquer la diligence raisonnable et acheter légitimement les minéraux dont elles ont besoin, alors que la réalité est que les mécanismes de transparence n’existent pas. L’effet a été de stopper les entreprises minières légitimes qui fournissaient des moyens de subsistance à la population, réduisant les exportations légales de tantale du Congo de 90%.
