Conflict resource

Nell’aprile 2009, il senatore Sam Brownback (R-KS) ha introdotto il Congo Conflict Minerals Act del 2009 (S. 891) per richiedere alle aziende elettroniche di verificare e rivelare le loro fonti di cassiterite, wolframite e tantalio. Questa legislazione è morta in commissione. Tuttavia, Brownback ha aggiunto un linguaggio simile nella sezione 1502 della legge Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, che è passata al Congresso ed è stata firmata in legge dal presidente Barack Obama il 21 luglio 2010.

La bozza di regolamento della Securities and Exchange Commission (SEC) degli Stati Uniti per attuare la Conflict Mineral Law, pubblicata nel Federal Register del 23 dicembre 2010. avrebbe richiesto alle aziende statunitensi e ad alcune aziende straniere di segnalare e rendere pubblico il loro uso dei cosiddetti “minerali di conflitto” dalla Repubblica Democratica del Congo o dai paesi limitrofi nei loro prodotti. I commenti su questa proposta sono stati estesi fino al 2 marzo 2011. I commenti sulla proposta erano rivedibili dal pubblico.

Un rapporto sulla proposta ha dichiarato le seguenti statistiche per i commenti presentati:

• Poco più di 700 lettere di commento sono state presentate alla SEC sulla proposta;
• Circa il 65% di queste erano lettere di forma o lettere di base dal pubblico generale che sosteneva l’intento della regola;
• Il restante 35% (circa 270) rappresenta i punti di vista delle imprese, delle associazioni commerciali/industriali, della comunità finanziaria/di investimento, delle società di revisione professionali e di altri enti governativi pertinenti; e
• Di questi 270 commenti, circa 200 contenevano commenti sostanziali e/o tecnici.

Quella relazione conteneva anche quella che chiama una “anteprima della regolamentazione finale della SEC” sintetizzata dalla loro ricerca dettagliata e dall’analisi di un gran numero di documenti, rapporti e altre informazioni sulla legge, la regolamentazione proposta e l’attuale bilancio/impostazione politica che affronta la SEC nell’attuale amministrazione.

La regola finale è entrata in vigore il 13 novembre 2012.

La regola SEC non è passata inosservata alla comunità internazionale, comprese le entità che cercano di minare gli sforzi di tracciabilità. Un rapporto pubblicato da una pubblicazione di commercio di metalli ha illustrato un metodo di flusso di minerali della RDC che apparentemente è stato escogitato per evitare il rilevamento.

Il 15 luglio 2011, il Dipartimento di Stato americano ha rilasciato una dichiarazione sull’argomento. La sezione 1502(c) della legge prevede che il Dipartimento di Stato lavori in collaborazione con la SEC su alcuni elementi di sviluppo e supporto della politica sui minerali di conflitto.

Il 23 ottobre 2012 i funzionari del Dipartimento di Stato americano hanno affermato che, in definitiva, spetta al Dipartimento di Stato americano determinare quando questa regola non sarà più applicabile.

Nell’aprile 2014, la Corte d’Appello degli Stati Uniti per il Circuito del Distretto di Columbia ha colpito diverse parti delle regole della SEC come incostituzionali.

Requisiti di audit e reportingModifica

La legge statunitense sui minerali di conflitto contiene due requisiti che sono strettamente connessi:

• verifiche di tracciabilità della catena di approvvigionamento da parte di terzi indipendenti
• relazione delle informazioni di audit al pubblico e alla SEC.

Anche le aziende non direttamente regolate dalla SEC saranno colpite dai requisiti di audit perché saranno spinte verso il basso attraverso intere catene di approvvigionamento, comprese le aziende private e di proprietà straniera.

La SEC ha stimato che 1.199 “emittenti” (cioè le società soggette a depositare altri rapporti SEC) saranno tenuti a presentare rapporti completi sui minerali di conflitto. Questa stima è stata sviluppata trovando la quantità di tantalio prodotto dalla RDC rispetto alla produzione globale (15% – 20%). La Commissione ha scelto la cifra più alta del 20% e l’ha moltiplicata per 6.000 (il numero totale di “emittenti” SEC che dovranno fare valutazioni iniziali del prodotto/processo). Questa stima non tiene conto delle aziende che forniscono materiali agli “emittenti” (ma che non sono esse stesse regolamentate dalla SEC) ma che quasi certamente saranno tenute a condurre controlli sui minerali di conflitto per soddisfare le richieste di quei clienti. Altre stime indicano che il numero totale di aziende statunitensi probabilmente colpite può superare i 12.000.

Uno studio del potenziale impatto del regolamento all’inizio del 2011 dall’associazione di categoria IPC – Association Connecting Electronic Industries. è stato presentato con i commenti dell’associazione alla SEC. Lo studio afferma che gli intervistati del sondaggio IPC avevano una mediana di 163 fornitori diretti. Applicando quel numero al numero stimato della SEC di emittenti impattati si ottiene la possibilità di oltre 195.000 imprese che potrebbero essere soggette a un certo livello di sforzo di tracciabilità della catena di approvvigionamento.

Applicabilità in generaleModifica

Secondo la legge, le aziende devono presentare un rapporto annuale sui minerali di conflitto alla SEC se:

• (a) sono tenute a presentare rapporti alla SEC secondo l’Exchange Act del 1934
• (b) i minerali di conflitto sono necessari alla funzionalità o alla produzione di un prodotto che fabbricano o appaltano per essere fabbricato. Questa dichiarazione contiene due concetti separati, ma critici: lo scopo del minerale di conflitto nel prodotto/processo e il controllo che l’azienda esercita sul processo/specifiche di fabbricazione.

Si ritiene che un’azienda abbia appaltato la produzione di un articolo se:

• Esercita una qualsiasi influenza sul processo di produzione; oppure,
• Offre un prodotto generico con il proprio marchio o un marchio separato (indipendentemente dal fatto che l’azienda abbia una qualsiasi influenza sul processo di produzione) e l’azienda ha appaltato la produzione del prodotto specificamente per sé.

Questa lingua implicava che alcuni rivenditori che non sono produttori potrebbero essere soggetti ai requisiti di controllo e divulgazione.

“Contrattare per produrre” un prodotto richiede una certa influenza effettiva sulla produzione di processo che prodotto, una determinazione basata su fatti e circostanze. Un’azienda non deve essere considerata avere influenza sul processo di produzione se semplicemente:

• Affigge il suo marchio, marchi, logo o etichetta a un prodotto generico fabbricato da un terzo.
• Serve, mantiene o ripara un prodotto fabbricato da un terzo.
• Specifica o negozia termini contrattuali con un produttore che non si riferiscono direttamente alla fabbricazione del prodotto.

I regolamenti proposti hanno cercato di chiarire che gli strumenti utilizzati nell’assemblaggio e nella fabbricazione non faranno scattare la legge. L’intento era di coprire solo i minerali/metalli nel prodotto finale. Nulla affronta specificamente i processi chimici intermedi che usano sostanze chimiche che contengono minerali di conflitto. Inoltre, né la legge né il regolamento proposto hanno stabilito una quantità de minimis o un’altra forma di soglia di rilevanza che precluderebbe l’applicabilità dei requisiti di audit/reporting.

Audit di tracciabilità della catena di approvvigionamentoModifica

La legge impone l’uso di un “revisore indipendente del settore privato” per condurre gli audit. La SEC ha proposto due diversi standard per gli audit: la “ragionevole indagine” e la “due diligence”. Se la regola finale dovesse includere questa struttura, l’indagine ragionevole sarebbe il primo passo per determinare se l’azienda può da sola, usando sforzi ragionevoli e informazioni affidabili, fare una determinazione affidabile sulla fonte/origine del suo stagno, tantalio, tungsteno e/o oro. Nel caso in cui le aziende non siano in grado di fare tale determinazione per qualsiasi motivo, sarebbero tenute a fare il passo successivo della “due diligence”, che è l’audit indipendente del settore privato.

Lo statuto ha specificato che gli audit sono “condotti secondo gli standard stabiliti dal Comptroller General degli Stati Uniti, in conformità alle regole promulgate dalla Commissione”. Questo significa che gli stessi standard di revisione che si applicano ad altri requisiti di revisione della SEC si applicheranno alle revisioni dei minerali di conflitto A causa di questo linguaggio, la SEC avrà poca discrezione per permettere alle aziende di rilasciare dichiarazioni o certificazioni auto-generate per soddisfare la legge.

Le revisioni di terze parti per la tracciabilità della catena di approvvigionamento dei minerali di conflitto sono iniziate nell’estate 2010 sotto la Electronic Industry Citizenship Coalition (EICC), un’associazione commerciale di produzione elettronica basata negli Stati Uniti. Nell’ambito di questo programma, EICC ha selezionato tre società di revisione per condurre le verifiche effettive, e due delle tre hanno partecipato alle verifiche pilota nel 2010. Dopo aver concluso il pilota, una delle due aziende coinvolte nel 2010 si è ritirata dal programma specificamente in risposta alla proposta della SEC e per ridurre i potenziali rischi legali per le entità controllate.

Né la legge né i regolamenti proposti forniscono una guida su ciò che sarà considerato un ambito o un processo di audit accettabile, preferendo consentire alle aziende la flessibilità di soddisfare il requisito in un modo che risponda alla loro singola attività e catena di approvvigionamento. Allo stesso tempo, la legge contiene una disposizione che preserva i diritti del governo di ritenere inaffidabile qualsiasi rapporto, audit o altri processi di due diligence, e in tali casi, il rapporto non soddisferà i requisiti dei regolamenti, sottolineando ulteriormente la necessità che tali audit siano conformi agli standard di revisione stabiliti dalla SEC. I commenti sul regolamento proposto hanno sottolineato che, se la SEC non dovesse specificare uno standard di revisione applicabile, non può anche essere silenziosa o ambigua sugli standard di revisione, o la Commissione violerà il chiaro linguaggio della legge che impone “standard stabiliti dal Comptroller General degli Stati Uniti”. Generalmente ci si aspetta che la SEC fornisca specificità sia sui principi di revisione che su quelli di revisione. La proposta della SEC ha tentato di chiarire la sua posizione sui requisiti del revisore.

L’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) ha pubblicato la sua guida sulla tracciabilità della catena di approvvigionamento dei minerali di conflitto. Questa guida sta guadagnando molto slancio come “lo” standard all’interno della politica statunitense. Tuttavia, una recente analisi critica dello standard rispetto agli standard di revisione esistenti negli Stati Uniti sotto la SEC ha evidenziato una serie di significative incoerenze e conflitti con gli standard statunitensi pertinenti. Le aziende soggette alla legge degli Stati Uniti che implementano la guida dell’OCSE senza tener conto degli standard di revisione della SEC possono andare incontro a rischi di conformità legale.

Segnalazione e divulgazioneModifica

Le aziende soggette all’obbligo di segnalazione della SEC sarebbero tenute a rivelare se i minerali utilizzati nei loro prodotti hanno origine nella RDC o nei paesi limitrofi (come definito sopra). La legge obbliga a presentare/rendere disponibile questo rapporto ogni anno. Molti commenti alla proposta di regolamento hanno chiesto alla SEC di chiarire se il rapporto deve essere “fornito” – intendendo che è messo a disposizione della SEC ma non direttamente incorporato nel rapporto finanziario formale della società – o “presentato” – intendendo che il rapporto è direttamente incorporato nel rapporto finanziario. A prima vista, questo può sembrare un punto secondario; tuttavia, questa differenza è molto importante nel determinare gli standard di revisione/revisione e le relative responsabilità.

Se si determina che nessuno dei minerali ha avuto origine nella RDC o nei paesi limitrofi, il rapporto deve includere una dichiarazione a tal fine e fornire una spiegazione dell’analisi del paese di origine che è stata utilizzata per arrivare alla conclusione finale. D’altra parte, se sono stati usati minerali di conflitto originari della RDC o dei paesi limitrofi (o se non è possibile determinare il paese d’origine dei minerali di conflitto usati), le aziende dovrebbero dichiararlo nel rapporto annuale. In entrambi i casi, le aziende sarebbero anche tenute a rendere pubbliche queste informazioni pubblicando il loro rapporto annuale sui minerali di conflitto sui loro siti web, e fornendo alla SEC gli indirizzi internet dove i rapporti possono essere trovati. Inoltre, i regolamenti proposti richiederebbero alle aziende di mantenere le registrazioni relative al paese di origine dei minerali di conflitto utilizzati nei loro prodotti.

I media hanno riferito che molte aziende tenute a depositare i rapporti di divulgazione specializzati alla U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) e qualsiasi rapporto sui minerali di conflitto necessario per il 2013 secondo la regola sui minerali di conflitto della SEC, stanno lottando per rispettare la scadenza del 2 giugno 2014. Molte aziende colpite speravano in un chiarimento sui requisiti di deposito, da parte della Corte d’Appello degli Stati Uniti per il Circuito del Distretto di Columbia da una causa intentata dalla National Association of Manufacturers. La sentenza della corte d’appello ha lasciato i necessari requisiti di segnalazione dei minerali di conflitto in gran parte intatti ed è stato suggerito che le aziende colpite dovrebbero rivedere la risposta della Divisione di Finanza Aziendale della SEC alla sentenza della corte che fornisce una guida per quanto riguarda l’effetto della sentenza della corte d’appello.

Il 18 agosto 2015 la Corte del Circuito di D.C., divisa, ha nuovamente dichiarato che la regola dei materiali di conflitto della SEC viola il primo emendamento. Il giudice del circuito senior A. Raymond Randolph, affiancato dal giudice del circuito senior David B. Sentelle, ha valutato se le informazioni richieste fossero efficaci e non controverse. Citando notizie e un’udienza del Congresso, la corte ha deciso che la politica era inefficace. La corte ha poi trovato che l’etichetta richiesta era controversa perché “è una metafora che trasmette la responsabilità morale per la guerra del Congo”. In quanto tale, la corte ha respinto i requisiti di divulgazione della regola sui materiali di conflitto come una violazione della libertà di parola delle aziende. Il giudice di circuito Sri Srinivasan ha dissentito, scrivendo che le divulgazioni richieste non erano controverse perché erano veritiere.

Critiche alla leggeModifica

La legge è stata criticata per non affrontare le cause alla radice del conflitto, lasciando al governo congolese la responsabilità di fornire un ambiente in cui le aziende possono praticare la dovuta diligenza e acquistare legittimamente i minerali di cui hanno bisogno, quando la realtà è che i meccanismi di trasparenza non esistono. L’effetto è stato quello di fermare le imprese minerarie legittime che fornivano mezzi di sostentamento alla gente, riducendo le esportazioni legali di tantalio del Congo del 90%.