Em Abril de 2009, o Senador Sam Brownback (R-KS) introduziu a Lei dos Minerais de Conflito do Congo de 2009 (S. 891) para exigir que as empresas de electrónica verifiquem e revelem as suas fontes de cassiterita, wolframite e tântalo. Esta legislação morreu em comissão. No entanto, Brownback acrescentou linguagem semelhante à Seção 1502 da Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, que aprovou o Congresso e foi assinada pelo Presidente Barack Obama em 21 de julho de 2010.
A Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC), que elaborou um projeto de regulamentação para implementar a Lei de Minerais de Conflito, publicado no Registro Federal de 23 de dezembro de 2010. teria exigido que os EUA e algumas empresas estrangeiras informassem e tornassem público seu uso dos chamados “minerais de conflito” da República Democrática do Congo ou países adjacentes em seus produtos. Os comentários sobre esta proposta foram prorrogados até 2 de março de 2011. Os comentários sobre a proposta foram passíveis de revisão por parte do público.
Um relatório sobre a proposta apresentava as seguintes estatísticas para os comentários submetidos:
- Foram submetidas à SEC mais de 700 cartas de comentários sobre a proposta;
- Aproximadamente 65% dessas cartas eram cartas de forma ou cartas básicas do público em geral apoiando a intenção da regra;
- Os restantes 35% (cerca de 270) representam opiniões de empresas, associações comerciais/industriais, da comunidade de investimento/financeira, empresas profissionais de auditoria e outras entidades governamentais relevantes; e
- Desses 270 comentários, cerca de 200 continham comentários substantivos e/ou técnicos.
Aquele relatório também continha o que ele chama de “previsão da regulamentação final da SEC” sintetizada a partir de suas pesquisas e análises detalhadas de um grande conjunto de documentos, relatórios e outras informações sobre a lei, a regulamentação proposta e o atual orçamento/cenário político enfrentado pela SEC na atual administração.
A regra final entrou em vigor em 13 de novembro de 2012.
A regra da SEC não passou despercebida pela comunidade internacional, incluindo entidades que buscam minar os esforços de rastreabilidade. Um relatório publicado por uma publicação de comércio de metais ilustrou um método de fluxo de minério/mineral da RDC que aparentemente foi concebido para impedir a detecção.
Em 15 de julho de 2011, o Departamento de Estado dos EUA emitiu uma declaração sobre o assunto. A Seção 1502(c) da Lei determina que o Departamento de Estado trabalhe em conjunto com a SEC sobre certos elementos de desenvolvimento e apoio à política de minerais de conflito.
Em 23 de outubro de 2012, os funcionários do Departamento de Estado dos EUA afirmaram que, em última instância, cabe ao Departamento de Estado dos EUA determinar quando essa regra não se aplicaria mais.
Em abril de 2014, o Tribunal de Recursos do Distrito de Colúmbia dos Estados Unidos declarou inconstitucional várias partes das Regras da SEC.
Requisitos de auditoria e relatóriosEditar
A Lei de Minerais de Conflito dos EUA contém dois requisitos que estão intimamente ligados:
- auditorias de rastreabilidade da cadeia de suprimentos de terceiros independentes
- relatório de informações de auditoria para o público e SEC.
As empresas não reguladas diretamente pela SEC serão impactadas pelos requisitos de auditoria porque serão empurradas para baixo através de cadeias de suprimentos inteiras, incluindo empresas privadas e de propriedade estrangeira.
SEC estimou que 1.199 “emissores” (ou seja empresas sujeitas ao preenchimento de outros relatórios da SEC) serão obrigadas a apresentar relatórios completos de conflitos minerais. Esta estimativa foi desenvolvida encontrando a quantidade de tântalo produzida pela RDC em comparação com a produção global (15% – 20%). A Comissão selecionou o maior valor de 20% e multiplicou por 6.000 (o número total de “emissores” que a SEC será obrigada a fazer avaliações iniciais de produtos/processos). Esta estimativa não contabiliza as empresas que fornecem materiais para os “emissores” (mas não são elas próprias SEC-regulamentadas), mas que serão quase certamente obrigadas a realizar auditorias de minerais de conflito para atender às demandas desses clientes. Outras estimativas indicam que o número total de empresas norte-americanas provavelmente impactadas pode exceder 12.000,
Um estudo do impacto potencial da regulamentação no início de 2011 pela IPC – Association Connecting Electronic Industries trade association. foi submetido com os comentários da associação à SEC. O estudo afirma que os respondentes da pesquisa do IPC tinham uma mediana de 163 fornecedores diretos. A aplicação desse número ao número estimado de emissores impactados pela SEC resulta na possibilidade de mais de 195.000 negócios que poderiam estar sujeitos a algum nível de esforço de rastreabilidade da cadeia de suprimentos.
Aplicabilidade em geralEditar
Através da lei, as empresas têm que apresentar um relatório anual de minerais de conflito à SEC se:
- (a) são obrigadas a apresentar relatórios à SEC sob o Exchange Act de 1934
- (b) os minerais de conflito são necessários para a funcionalidade ou produção de um produto que fabricam ou contratam para ser fabricado. Essa declaração contém dois conceitos separados – mas críticos: a finalidade do mineral de conflito no produto/processo e o controle que a empresa exerce sobre o processo/especificações de fabricação.
Uma empresa seria considerada para contratar um item a ser fabricado se:
- Exercesse qualquer influência sobre o processo de fabricação; ou,
- Oferece um produto genérico sob sua própria marca ou uma marca separada (independentemente de a empresa ter qualquer influência sobre o processo de fabricação) e a empresa contratada para que o produto seja fabricado especificamente para si mesma.
Esta linguagem implicou que alguns retalhistas que não são fabricantes podem estar sujeitos aos requisitos de auditoria e divulgação.
“Contratação para fabricar” um produto requer alguma influência real sobre o processo de fabrico desse produto, uma determinação baseada em factos e circunstâncias. Uma empresa não deve ser considerada como tendo influência sobre o processo de fabricação se ela meramente:
- Afixa sua marca, marcas, logotipo ou rótulo a um produto genérico fabricado por terceiros.
- Serviços, mantém ou repara um produto fabricado por terceiros.
- Especifica ou negocia termos contratuais com um fabricante que não estejam diretamente relacionados com a fabricação do produto.
As regulamentações propostas tentaram esclarecer que as ferramentas usadas na montagem e fabricação não irão acionar a lei. A intenção era cobrir os minerais/metálicos apenas no produto final. Nada aborda especificamente os processos químicos intermediários que utilizam produtos químicos que contêm minerais de conflito. Além disso, nem a lei nem o regulamento proposto estabeleceram uma quantidade de minimis ou outra forma de limiar de materialidade que exclua a aplicabilidade dos requisitos de auditoria/relatório.
Auditoria de rastreabilidade da cadeia de suprimentosEditar
A lei exige o uso de um “auditor independente do setor privado” para conduzir as auditorias. A SEC propôs duas normas diferentes para as auditorias: a “investigação razoável” e a “due diligence”. Se a regra final incluir esta estrutura, o inquérito razoável seria o primeiro passo para determinar se a empresa pode por si só, usando esforços razoáveis e informações confiáveis, fazer uma determinação confiável quanto à fonte/origem de seu estanho, tântalo, tungstênio e/ou ouro. Quando as empresas não podem fazer tal determinação por qualquer razão, elas seriam então obrigadas a dar o próximo passo da “due diligence”, que é a auditoria independente do setor privado.
O estatuto especificava que as auditorias seriam “conduzidas de acordo com as normas estabelecidas pela Controladoria Geral da República dos Estados Unidos, de acordo com as regras promulgadas pela Comissão”. Isso significa que as mesmas normas de auditoria que se aplicam a outros requisitos de auditoria da SEC serão aplicadas às auditorias de minerais de conflito Devido a essa linguagem, a SEC terá pouca discrição para permitir que as empresas emitam declarações ou certificações auto-geradas para satisfazer a lei.
As auditorias de terceiros para a rastreabilidade da cadeia de fornecimento de minerais de conflito começaram no verão de 2010 sob a Electronic Industry Citizenship Coalition (EICC), uma associação comercial de manufatura eletrônica com sede nos EUA. No âmbito deste programa, o EICC selecionou três empresas de auditoria para realizar as auditorias propriamente ditas, sendo que duas das três participaram das auditorias piloto em 2010. Após a conclusão do piloto, uma das duas empresas envolvidas em 2010 se retirou do programa especificamente em resposta à proposta da SEC e para reduzir potenciais riscos legais para as entidades auditadas.
Nem a lei nem os regulamentos propostos fornecem orientação sobre o que será considerado um escopo ou processo de auditoria aceitável, preferindo permitir que as empresas tenham flexibilidade para atender aos requisitos de uma forma que responda aos seus próprios negócios e cadeia de suprimentos individuais. Ao mesmo tempo, a lei contém uma disposição que preserva os direitos do governo de considerar qualquer relatório, auditoria ou outros processos de due diligence como não confiável, e em tais casos, o relatório não deve satisfazer os requisitos dos regulamentos, enfatizando ainda mais a necessidade de que tais auditorias estejam em conformidade com os padrões de auditoria estabelecidos pela SEC. Comentários sobre o regulamento proposto apontaram que, caso a SEC não especifique uma norma de auditoria aplicável, esta também não pode ser silenciosa ou ambígua sobre as normas de auditoria, ou a Comissão violará a linguagem clara da Lei que determina “normas estabelecidas pela Controladoria Geral da Comissão dos Estados Unidos da América”. Geralmente espera-se que a SEC forneça especificidade tanto sobre a norma de auditoria como sobre a norma de auditoria. A proposta da SEC tentou esclarecer sua posição sobre as exigências do auditor.
A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou sua Orientação sobre a rastreabilidade da cadeia de fornecimento de minerais de conflito. Esta orientação está ganhando muito impulso como “a” norma dentro da política dos EUA. Contudo, uma análise crítica recente da norma em comparação com as normas de auditoria existentes nos EUA sob a SEC destacou uma série de inconsistências significativas e conflitos com as normas norte-americanas relevantes. As empresas sujeitas à legislação norte-americana que implementam a Orientação da OCDE sem considerar as normas de auditoria da SEC podem enfrentar riscos de conformidade legal.
Relatórios e divulgaçãoEditar
As empresas sujeitas à exigência de relatórios da SEC seriam obrigadas a divulgar se os minerais utilizados nos seus produtos eram originários da RDC ou de países adjacentes (conforme definido acima). A lei determina que este relatório seja apresentado/ tornado disponível anualmente. Muitos comentários ao regulamento proposto pediram à SEC que esclarecesse se o relatório deve ser “fornecido” – o que significa que é disponibilizado à SEC, mas não incorporado diretamente ao relatório financeiro formal da empresa – ou “submetido” – o que significa que o relatório é incorporado diretamente ao relatório financeiro. À primeira vista, este pode parecer um ponto menor; contudo, esta diferença é muito importante na determinação das normas de auditoria/auditoria e passivos relacionados.
Se for determinado que nenhum dos minerais teve origem na RDC ou países adjacentes, o relatório deve incluir uma declaração nesse sentido e fornecer uma explicação da análise do país de origem que foi utilizada para chegar à conclusão final. Por outro lado, se fossem utilizados minerais de conflito originários da RDC ou de países limítrofes (ou se não for possível determinar o país de origem dos minerais de conflito utilizados), as empresas seriam obrigadas a declarar como tal no relatório anual. Em ambos os casos, as empresas também seriam obrigadas a tornar esta informação pública, colocando o seu relatório anual de minerais de conflito nos seus websites, e fornecendo à SEC os endereços de Internet onde os relatórios podem ser encontrados. Além disso, os regulamentos propostos exigiriam que as empresas mantivessem registros relacionados ao país de origem dos minerais de conflito usados em seus produtos.
Media outlets relataram que muitas empresas que precisam apresentar Relatórios de Divulgação Especializada à Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (SEC) e quaisquer relatórios de minerais de conflito necessários para 2013 sob a regra de minerais de conflito da SEC estão lutando para cumprir o prazo de 2 de junho de 2014 para apresentação de relatórios. Muitas empresas impactadas estavam esperando esclarecimentos sobre os requisitos de arquivamento, do Tribunal de Recursos do Distrito de Columbia, dos Estados Unidos, a partir de uma ação judicial movida pela Associação Nacional de Fabricantes. A decisão do tribunal de apelação deixou os requisitos necessários para a apresentação de relatórios sobre minerais de conflito praticamente intactos e foi sugerido que as empresas impactadas deveriam rever a resposta da Divisão de Finanças Corporativas da SEC à decisão do tribunal de apelação, que fornece orientação sobre o efeito da decisão do tribunal de apelação.
Em 18 de agosto de 2015, o Tribunal de Circuito dividido de D.C. novamente considerou que a regra de materiais de conflito da SEC viola a Primeira Emenda. O Juiz de Circuito Sênior A. Raymond Randolph, acompanhado pelo Juiz de Circuito Sênior David B. Sentelle, ponderou se as revelações exigidas eram eficazes e incontroversas. Citando relatórios de notícias e uma audiência no Congresso, o tribunal decidiu que a política era ineficaz. Em seguida, o tribunal considerou que o rótulo exigido era controverso porque “é uma metáfora que transmite responsabilidade moral pela guerra do Congo”. Como tal, o tribunal derrubou os requisitos de divulgação de materiais de conflito como uma violação da liberdade de expressão das corporações. O juiz Sri Srinivasan discordou, escrevendo que as revelações exigidas não eram controversas porque eram verdadeiras.
Críticas à leiEditar
A lei foi criticada por não abordar as causas profundas do conflito, deixando ao governo congolês a responsabilidade de proporcionar um ambiente no qual as empresas possam praticar a devida diligência e comprar legitimamente os minerais de que necessitam, quando a realidade é que os mecanismos de transparência não existem. O efeito tem sido parar os empreendimentos mineiros legítimos que proporcionavam meios de subsistência às populações, reduzindo em 90% as exportações legais de tântalo do Congo.
