I april 2009 lade senator Sam Brownback (R-KS) fram Congo Conflict Minerals Act of 2009 (S. 891) för att kräva att elektronikföretag ska kontrollera och redovisa sina källor till kassiterit, wolframit och tantal. Denna lagstiftning dog i utskottet. Brownback lade dock till liknande formuleringar som avsnitt 1502 i Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, som antogs av kongressen och undertecknades som lag av president Barack Obama den 21 juli 2010.
USA:s Securities and Exchange Commission (SEC) utkast till föreskrifter för att genomföra lagen om konfliktmineraler, som offentliggjordes i Federal Register den 23 december 2010. skulle ha krävt att amerikanska och vissa utländska företag skulle rapportera och offentliggöra sin användning av så kallade konfliktmineraler från Demokratiska republiken Kongo eller angränsande länder i sina produkter. Kommentarerna till detta förslag förlängdes till den 2 mars 2011. Kommentarerna till förslaget kunde granskas av allmänheten.
En rapport om förslaget angav följande statistik för de inlämnade kommentarerna:
- Enligt mer än 700 skrivelser med kommentarer lämnades in till SEC om förslaget;
- Omkring 65 % av dessa var formella eller grundläggande skrivelser från allmänheten som stödde regelns syfte;
- De återstående 35 % (ungefär 270) representerar åsikter från företag, handels- och branschorganisationer, investerings- och finansvärlden, professionella revisionsföretag och andra relevanta statliga organ, och
- av de 270 kommentarerna innehöll uppskattningsvis 200 innehållsmässiga och/eller tekniska kommentarer.
Denna rapport innehöll också vad som kallas en ”förhandsgranskning av SEC:s slutliga föreskrifter” syntetiserad från deras detaljerade forskning och analys av en stor mängd dokument, rapporter och annan information om lagen, föreslagen reglering och den nuvarande budget/politiska inställning som SEC står inför i den nuvarande administrationen.
Den slutliga regeln trädde i kraft den 13 november 2012.
SEC:s regel gick inte obemärkt förbi i det internationella samfundet, inklusive enheter som försökte undergräva spårbarhetsarbetet. I en rapport som publicerades av en publikation om metallhandel illustrerades en flödesmetod för malm/mineral från Demokratiska republiken Kongo som uppenbarligen har utformats för att förhindra upptäckt.
Den 15 juli 2011 utfärdade USA:s utrikesdepartement ett uttalande i ämnet. Enligt avsnitt 1502(c) i lagen ska utrikesdepartementet samarbeta med SEC om vissa delar av utvecklingen och stödet till politiken för konfliktmineraler.
Den 23 oktober 2012 hävdade tjänstemän från det amerikanska utrikesdepartementet att det i slutändan faller på det amerikanska utrikesdepartementet att avgöra när denna regel inte längre ska gälla.
I april 2014 upphävde Förenta staternas appellationsdomstol för District of Columbia Circuit flera delar av SEC-reglerna som grundlagsstridiga.
Krav på revision och rapporteringRedigera
US Conflict Minerals Law innehåller två krav som är nära sammankopplade:
- oberoende tredjepartsrevisioner av leveranskedjans spårbarhet
- rapportering av revisionsinformation till allmänheten och SEC.
Även företag som inte direkt regleras av SEC kommer att påverkas av revisionskraven, eftersom de kommer att drivas nedåt genom hela leveranskedjor, inklusive privatägda och utlandsägda företag.
SEC uppskattade att 1 199 ”emittenter” (dvs, företag som är skyldiga att lämna in andra SEC-rapporter) kommer att vara skyldiga att lämna in fullständiga rapporter om konfliktmineraler. Denna uppskattning utvecklades genom att ta reda på hur mycket tantal som produceras i Demokratiska republiken Kongo i jämförelse med den globala produktionen (15-20 %). Kommissionen valde den högre siffran 20 % och multiplicerade den med 6 000 (det totala antalet ”emittenter” som SEC kommer att vara skyldiga att göra inledande produkt-/processutvärderingar). Denna uppskattning tar inte hänsyn till de företag som levererar material till ”emittenterna” (men som inte själva är SEC-reglerade), men som med största sannolikhet kommer att tvingas genomföra revisioner av konfliktmineraler för att uppfylla dessa kunders krav. Andra uppskattningar visar att det totala antalet amerikanska företag som sannolikt kommer att påverkas kan överstiga 12 000.
En undersökning av förordningens potentiella inverkan i början av 2011 av handelsföreningen IPC – Association Connecting Electronic Industries. lämnades in tillsammans med föreningens kommentarer till SEC. I studien anges att IPC:s undersökningsdeltagare hade ett medianvärde på 163 direkta leverantörer. Om man tillämpar denna siffra på SEC:s uppskattade antal berörda emittenter, resulterar det i att det kan finnas över 195 000 företag som kan bli föremål för någon nivå av spårbarhetsinsatser i leveranskedjan.
Tillämplighet i allmänhetRedigera
Enligt lagen måste företag lämna in en årlig rapport om konfliktmineraler till SEC om:
- (a) de är skyldiga att lämna in rapporter till SEC enligt Exchange Act of 1934
- (b) konfliktmineraler är nödvändiga för funktionaliteten eller produktionen av en produkt som de tillverkar eller låter tillverka. Detta uttalande innehåller två separata – men kritiska – begrepp: syftet med konfliktmineralen i produkten/processen och den kontroll som företaget utövar över tillverkningsprocessen/specifikationerna.
Ett företag anses upphandla en produkt som ska tillverkas om det:
- utövar något inflytande över tillverkningsprocessen, eller,
- tillhandahåller en generisk produkt under sitt eget märkesnamn eller ett separat märkesnamn (oavsett om företaget utövar något inflytande över tillverkningsprocessen eller inte) och företaget har upphandlat för att produkten ska tillverkas specifikt för sig själv.
Denna formulering innebar att vissa återförsäljare som inte är tillverkare skulle kunna omfattas av kraven på revision och offentliggörande.
”Att ingå avtal om att tillverka” en produkt kräver ett visst faktiskt inflytande över tillverkningen av processen för den produkten, ett beslut som baseras på fakta och omständigheter. Ett företag ska inte anses ha inflytande över tillverkningsprocessen om det endast:
- Fäster sitt varumärke, sina märken, sin logotyp eller sin etikett på en generisk produkt som tillverkats av en tredje part.
- Servicerar, underhåller eller reparerar en produkt som tillverkats av en tredje part.
- Specificerar eller förhandlar om avtalsvillkor med en tillverkare som inte är direkt relaterade till tillverkningen av produkten.
De föreslagna förordningarna försökte klargöra att verktyg som används vid montering och tillverkning inte kommer att utlösa lagen. Avsikten var att endast täcka mineraler/metaller i slutprodukten. Ingenting tar specifikt upp mellanliggande kemiska processer som använder kemikalier som innehåller konfliktmineraler. Dessutom fastställdes varken i lagen eller i förslaget till förordning en de minimis-kvantitet eller någon annan form av väsentlighetströskel som skulle utesluta tillämpningen av kraven på revision/rapportering.
Revision av spårbarheten i försörjningskedjanRedigera
Lagen föreskriver att en ”oberoende revisor från den privata sektorn” ska användas för att genomföra revisionerna. SEC har föreslagit två olika standarder för revisionerna: ”reasonable inquiry” och ”due diligence”. Om den slutliga bestämmelsen innehåller denna struktur skulle den rimliga undersökningen vara det första steget för att fastställa om företaget på egen hand, med hjälp av rimliga ansträngningar och tillförlitlig information, kan göra ett tillförlitligt fastställande av källan/ursprunget till sin tenn, tantal, volfram och/eller sitt guld. Om företagen av någon anledning inte kan göra ett sådant fastställande skulle de då vara skyldiga att ta nästa steg i ”due diligence”-förfarandet, vilket är den oberoende revisionen inom den privata sektorn.
I stadgan anges att revisionerna ska ”genomföras i enlighet med de standarder som fastställts av Förenta staternas generalkontor, i enlighet med de regler som kommissionen har utfärdat”. Detta innebär att samma revisionsstandarder som gäller för andra revisionskrav från SEC kommer att gälla för revisioner av konfliktmineraler På grund av detta språkbruk kommer SEC att ha liten handlingsfrihet att tillåta företag att utfärda egenproducerade uttalanden eller certifieringar för att uppfylla lagen.
Tredjepartsrevisioner för spårbarhet i försörjningskedjan av konfliktmineraler inleddes sommaren 2010 under ledning av Electronic Industry Citizenship Coalition (EICC), en amerikansk branschorganisation för elektroniktillverkning. Inom ramen för detta program valde EICC ut tre revisionsföretag för att genomföra de faktiska revisionerna, och två av de tre företagen deltog i pilotrevisionerna under 2010. Efter att ha avslutat pilotprojektet drog sig ett av de två företag som deltog 2010 tillbaka från programmet, särskilt som svar på SEC:s förslag och för att minska de potentiella rättsliga riskerna för de granskade enheterna.
Varken lagen eller de föreslagna förordningarna ger vägledning om vad som kommer att betraktas som en godtagbar granskningsomfattning eller -process, och man föredrar att låta företagen vara flexibla när det gäller att uppfylla kravet på ett sätt som är anpassat till deras egen individuella affärsverksamhet och leveranskedja. Samtidigt innehåller lagen en bestämmelse som bevarar regeringens rätt att betrakta en rapport, revision eller andra due diligence-processer som otillförlitliga, och i sådana fall ska rapporten inte uppfylla kraven i förordningarna, vilket ytterligare understryker behovet av att sådana revisioner överensstämmer med SEC:s etablerade revisionsstandarder. I kommentarerna till förslaget till förordning påpekades att om SEC inte specificerar en tillämplig revisionsstandard kan den inte heller vara tyst eller tvetydig när det gäller revisorns standarder, eftersom kommissionen då bryter mot lagens tydliga ordalydelse som föreskriver ”standarder som fastställts av Förenta staternas generalkontrollant”. Det förväntas i allmänhet att SEC kommer att ge specifika uppgifter om både revisionsstandarden och revisorsstandarden. SEC:s förslag försökte förtydliga sin ståndpunkt om krav på revisorer.
Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD) offentliggjorde sin vägledning om spårbarhet i leveranskedjan för konfliktmineraler. Denna vägledning håller på att få stort genomslag som ”standarden” inom den amerikanska politiken. En nyligen genomförd kritisk analys av standarden i jämförelse med befintliga amerikanska revisionsstandarder enligt SEC belyste dock ett antal betydande inkonsekvenser och konflikter med relevanta amerikanska standarder. Företag som omfattas av amerikansk lagstiftning och som tillämpar OECD:s riktlinjer utan att ta hänsyn till SEC:s revisionsstandarder kan utsättas för risker i fråga om efterlevnad av lagstiftningen.
Rapportering och offentliggörandeRedigera
Företag som omfattas av SEC:s rapporteringskrav skulle vara skyldiga att offentliggöra om de mineraler som används i deras produkter har sitt ursprung i Demokratiska republiken Kongo eller i angränsande länder (enligt definitionen ovan). Lagen föreskriver att denna rapportering ska lämnas/bli tillgänglig årligen. Många kommentarer till förslaget till förordning bad SEC att klargöra om rapporten måste ”tillhandahållas” – vilket innebär att den görs tillgänglig för SEC men inte direkt införlivas i företagets formella finansiella rapport – eller om den måste ”lämnas in” – vilket innebär att rapporten införlivas direkt i den finansiella rapporten. Vid en första anblick kan detta tyckas vara en liten punkt, men denna skillnad är mycket viktig när det gäller att fastställa standarderna för revisionen/revisorn och därmed sammanhängande skyldigheter.
Om det fastställs att inga mineraler har sitt ursprung i Demokratiska republiken Kongo eller angränsande länder, måste rapporten innehålla ett uttalande om detta och en förklaring av den analys av ursprungsland som användes för att komma fram till den slutliga slutsatsen. Om å andra sidan konfliktmineraler med ursprung i Demokratiska republiken Kongo eller angränsande länder har använts (eller om det inte är möjligt att fastställa ursprungslandet för de använda konfliktmineralerna), måste företagen ange detta i årsrapporten. I båda fallen skulle företagen också vara skyldiga att offentliggöra denna information genom att lägga ut sin årliga rapport om konfliktmineraler på sina webbplatser och förse SEC med de internetadresser där rapporterna kan hittas. Vidare skulle de föreslagna bestämmelserna kräva att företagen ska föra register över ursprungslandet för de konfliktmineraler som används i deras produkter.
Media har rapporterat att många företag som är skyldiga att lämna in Specialized Disclosure Reports till den amerikanska finansinspektionen (SEC) och eventuella nödvändiga rapporter om konfliktmineraler för 2013 i enlighet med SEC:s regel om konfliktmineraler kämpar för att hålla tidsfristen för inlämning av rapporterna, som är fastställd till den 2 juni 2014. Många drabbade företag hoppades på ett förtydligande om inlämningskraven, från United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit från en stämning som lämnats in av National Association of Manufacturers. Appellationsdomstolens beslut lämnade de nödvändiga kraven på rapportering av konfliktmineraler i stort sett intakta och det har föreslagits att berörda företag bör granska SEC:s Division of Corporation Finance’s svar på domstolens beslut som ger vägledning om effekten av appellationsdomstolens beslut.
Den 18 augusti 2015 ansåg den delade domstolen i D.C. Circuit Court återigen att SEC:s regel om konfliktmineraler bryter mot det första tillägget. Senior Circuit Judge A. Raymond Randolph, tillsammans med Senior Circuit Judge David B. Sentelle, vägde om de obligatoriska upplysningarna var effektiva och okontroversiella. Med hänvisning till nyhetsrapporter och en utfrågning i kongressen beslutade domstolen att policyn var ineffektiv. Domstolen konstaterade därefter att den obligatoriska märkningen var kontroversiell eftersom den ”är en metafor som förmedlar ett moraliskt ansvar för Kongokriget”. Som sådan upphävde domstolen konfliktmaterialregelns upplysningskrav som en kränkning av företagens yttrandefrihet. Circuit Judge Sri Srinivasan var skiljaktig och skrev att de obligatoriska upplysningarna inte var kontroversiella eftersom de var sanningsenliga.
Kritik av lagenRedigera
Lagen har kritiserats för att den inte tar itu med grundorsakerna till konflikten, och överlåter till den kongolesiska regeringen ansvaret för att tillhandahålla en miljö där företagen kan utöva vederbörlig aktsamhet och lagligt köpa de mineraler som de behöver, när det i verkligheten inte finns några mekanismer för öppenhet. Effekten har varit att man har stoppat legitima gruvföretag som gett människor försörjningsmöjligheter och minskat Kongos lagliga export av tantal med 90 procent.
