Obhajoba protiprávního jednání

Test podněcování, na který Learned Hand poprvé naléhal, se stal součástí judikatury Nejvyššího soudu týkající se prvního dodatku až v roce 1969 v rozhodnutí per curium ve věci Brandenburg v. Ohio. Při zrušení odsouzení vůdce Ku-klux-klanu, který pronesl projev varující, „že by mohlo dojít k nějaké pomstě“ za „pokračující potlačování bílé, kavkazské rasy“, Soud rozhodl, že první dodatek umožňuje trestat pouze podvratnou propagaci, která počítá s tím, že vyvolá „bezprostřední nezákonné jednání“, a která pravděpodobně takové jednání vyvolá. Brandenburg tak spojuje test podněcování, na který naléhal Hand, a test „jasného a přítomného nebezpečí“, na který naléhali soudci Holmes a Brandeis ve svých slavných disentech ve 20. letech. Soud použil Brandenburgovu analýzu o čtyři roky později v případu Hess v. Indiana, aby zrušil odsouzení demonstranta, kterého policista zaslechl, jak říká: „Tu zasranou ulici si vezmeme později“. Soud dospěl k závěru, že Hessův výrok, chápaný v kontextu, nesměřoval k vyvolání bezprostředního protiprávního jednání, ale nanejvýš k protiprávnímu jednání v neurčité budoucí době.

Soud rovněž neshledal splnění Brandenburgova testu ve věci NAACP v. Clairborne Hardware (1982). Soud shledal ochranu podle prvního dodatku pro praxi NAACP spočívající v zapisování jmen černochů, kteří porušili bojkot určitých bělošských podniků, a jejich následném hlasitém čtení na schůzích NAACP. Soud rovněž shledal ústavní ochranu pro výrok: „Jestli někoho z vás přistihneme, jak chodí do některého z těch rasistických obchodů, tak vám zlomíme vaz“. Soud uvedl, že toto prohlášení nedosahuje úrovně přímé hrozby nebo ratifikace násilí.

Rice v. Paladin Enterprises posuzoval argumenty vydavatele příručky pro nájemné vrahy týkající se prvního dodatku. Kniha společnosti Paladin, Hit Man: A Technical Manual for Independent Contractors, byla údajně čtenářem použita jako návod ke spáchání brutální nájemné vraždy tří osob. Panel čtvrtého obvodního odvolacího soudu ve věci Rice jednomyslně rozhodl, že Brandenburg nebrání porotě, aby uložila společnosti Paladin občanskoprávní odpovědnost za napomáhání k vraždě. Čtvrtý obvod vykládal Brandenburg tak, že nevyžaduje bezprostřednost pro typ projevu, o který se jednalo ve věci Rice. V roce 1998 Nejvyšší soud zamítl dovolání ve věci Rice.

Kontroverzní webové stránky představují ožehavé otázky prvního dodatku

Snímek http://international.thabaat.net/,
webové stránky podporující Al-Káidu, jak se objevily v červnu 2009

1. Na webové stránce nazvané „The Nuremberg Files“ (Norimberské spisy), která je zarytě protipotratová, se objevovaly takové obrázky, jako je simulované kapání krve z plodů. Uváděla také jména a adresy lékařů ve Spojených státech, kteří prováděli potraty. Červené linky přeškrtávaly jména několika lékařů, kteří byli zabiti militantními odpůrci potratů, a šedé linky přeškrtávaly jména zraněných lékařů. Zastrašování osob, které poskytují služby reprodukčního zdraví, je federálním trestným činem. Může být provozovatel webových stránek stíhán podle federálního práva? Žalovat občanskoprávně lékaře zraněného návštěvníkem webových stránek? (V roce 2002 9. obvodní soud hlasováním 6:5 rozhodl, že projev o norimberských spisech není chráněn. (Plánované rodičovství proti Americké koalici aktivistů za život).
2. „Společnost pro rozvoj lásky mezi muži a chlapci“ vzbudila pozornost poté, co se zjistilo, že dva muži, kteří unesli a sexuálně zneužili jedenáctiletého chlapce, si vedli deník, z něhož vyplývalo, že se na webovou stránku „Láska mezi muži a chlapci“ obraceli pro psychickou útěchu. Na stránce byly zveřejněny pseudostudie, které měly dokazovat, že nevynucený sex mezi dospělým a dítětem může být „pozitivní“ zkušeností: „Láska mezi mužem a chlapcem, která zdaleka není pro nezletilé nebezpečná, může být docela zdravá.“ Stránka naznačovala, že „milující pedofil může dítěti poskytnout společnost a bezpečí a rodiče by ho měli vnímat jako partnera ve výchově chlapce, jako někoho, koho je třeba přijmout do rodiny“. Jedná se o chráněný projev vzhledem k tomu, že popisovaná činnost je ve všech padesáti státech nezákonná? V Los Angeles bylo zjištěno, že se pedofil obrátil na webové stránky, které uváděly seznam dobrých míst k „pozorování dětí“. Chráněný projev?