Los casos
Brandenburg v. Ohio (1969)
Hess v. Indiana (1973)
Rice v. Paladin Press (1997) Paladin Press (1997)
Introducción
La primera sugerencia judicial de que la protección de la Primera Enmienda debería extenderse al discurso subversivo que no llega a incitar a una conducta ilícita se remonta a Learned Hand y su opinión en el caso de 1917 de Masses Publishing contra Patten. La decisión de Hand fue, en su momento, una rara victoria para la Primera Enmienda. Al estimar el argumento de Masses Publishing de que la negativa del director general de correos a permitir el envío de su «revista revolucionaria» que atacaba el capitalismo y el servicio militar obligatorio violaba la Primera Enmienda, Hand dijo que el gobierno puede perseguir las palabras que son «desencadenantes de la acción», pero no las palabras que son «claves de persuasión». La prueba de la incitación a la que instó por primera vez Learned Hand no pasó a formar parte de la jurisprudencia de la Primera Enmienda del Tribunal Supremo hasta 1969, en la decisión per curium de Brandenburg contra Ohio. Al revocar la condena de un líder del Ku Klux Klan que pronunció un discurso en el que advertía «que podría tener que tomarse alguna venganza» por «la continua supresión de la raza blanca, caucásica», el Tribunal sostuvo que la Primera Enmienda sólo permite castigar la apología subversiva calculada para producir «una acción anárquica inminente» y que es probable que produzca dicha acción. Por lo tanto, Brandenburg aúna la prueba de la incitación que propuso Hand y la prueba del «peligro claro y presente» que propusieron los jueces Holmes y Brandeis en sus famosos disensos de los años 20. El Tribunal aplicó su análisis de Brandenburg cuatro años más tarde, en el caso Hess contra Indiana, para revocar la condena de un manifestante al que un agente de policía escuchó decir: «Luego tomaremos la puta calle». El Tribunal concluyó que la declaración de Hess, tomada en su contexto, no estaba dirigida a producir una conducta antirreglamentaria inminente sino, a lo sumo, una conducta antirreglamentaria en un momento futuro indefinido.
El Tribunal tampoco consideró satisfecha la prueba de Brandenburg en NAACP v Clairborne Hardware (1982). El Tribunal consideró que la Primera Enmienda protegía la práctica de la NAACP de anotar los nombres de los negros que violaban un boicot a ciertos negocios de blancos, y luego leerlos en voz alta en las reuniones de la NAACP. El Tribunal también encontró protección constitucional para la declaración: «Si pillamos a alguno de vosotros entrando en alguna de esas tiendas racistas, os vamos a romper el maldito cuello». El Tribunal dijo que la declaración no constituía una amenaza directa ni una ratificación de la violencia.
Rice contra Paladin Enterprises examinó los argumentos de la Primera Enmienda de un editor de una guía de instrucciones para asesinos a sueldo. El libro de Paladin, Hit Man: A Technical Manual for Independent Contractors, fue utilizado por un lector como guía para cometer el brutal asesinato por encargo de tres personas. Un panel del Tribunal de Apelación del Cuarto Circuito dictaminó por unanimidad en el caso Rice que Brandenburg no impedía que un jurado impusiera responsabilidad civil a Paladin por complicidad en el asesinato. El Cuarto Circuito interpretó que Brandenburg no exigía la inminencia para el tipo de discurso implicado en el caso Rice. En 1998, el Tribunal Supremo denegó la certificación en el caso Rice.
La prueba de la incitación (Brandenburg) «Las garantías constitucionales de la libertad de expresión y de la libertad de prensa no permiten que un Estado prohíba o proscriba la apología del uso de la fuerza o de la violación de la ley, salvo cuando dicha apología esté dirigida a incitar o a producir una acción anárquica inminente y sea probable que incite o produzca dicha acción».
Los sitios web controvertidos presentan cuestiones espinosas de la Primera Enmienda
Imagen de http://international.thabaat.net/,
un sitio web pro-Al qaeda, tal como aparecía en junio de 2009
1. Un sitio web llamado «The Nuremberg Files», un sitio web virulentamente antiabortista, presentaba imágenes tales como la sangre simulada que caía de los fetos. También proporcionaba los nombres y direcciones de los médicos de Estados Unidos que realizaban abortos. Líneas rojas cruzaban los nombres de algunos médicos que habían sido asesinados por militantes antiabortistas y líneas grises cruzaban los nombres de los médicos heridos. Es un delito federal intimidar a las personas que prestan servicios de salud reproductiva. ¿Puede el operador del sitio web ser procesado por la ley federal? ¿Demandado civilmente por un médico herido por un visitante del sitio web? (En 2002, el 9º Circuito, por 6 votos a 5, sostuvo que el discurso sobre los Archivos Nuremberg no estaba protegido. (Planned Parenthood contra American Coalition of Life Activists).
2. La «Society for Advancement of Man-Boy Love» atrajo la atención después de que se descubriera que dos hombres que secuestraron y abusaron sexualmente de un niño de 11 años llevaban un diario que indicaba que acudían al sitio web «Man-Boy Love» en busca de consuelo psicológico. El sitio publicaba pseudoestudios que pretendían demostrar que el sexo no forzado entre un adulto y un niño puede ser una experiencia «positiva»: «El amor hombre/niño, lejos de ser peligroso para los menores, puede ser bastante saludable». El sitio sugería que el «pedófilo cariñoso puede proporcionar compañía y seguridad a un niño y debe ser visto por los padres como un socio en la crianza del chico, alguien que debe ser bienvenido en el hogar». ¿Se trata de un discurso protegido, dado que la actividad descrita es ilegal en los cincuenta estados? En Los Ángeles, se descubrió que un pedófilo había recurrido a un sitio web que enumeraba buenos lugares para «observar a los niños». ¿Discurso protegido?
