Incitation à l’action illégale

Le test d’incitation d’abord préconisé par Learned Hand n’a pas fait partie de la jurisprudence du Premier amendement de la Cour suprême avant 1969, dans la décision per curium de Brandenburg v Ohio. En annulant la condamnation d’un leader du Ku Klux Klan qui avait prononcé un discours avertissant « qu’il pourrait y avoir une certaine vengeance » pour « la suppression continue de la race blanche, caucasienne », la Cour a déclaré que le Premier amendement ne permet de punir que les activités subversives calculées pour produire « une action anarchique imminente » et qui sont susceptibles de produire une telle action. Ainsi, l’arrêt Brandenburg réunit le critère de l’incitation préconisé par Hand et le critère du « danger clair et présent » préconisé par les juges Holmes et Brandeis dans leurs célèbres dissidences des années 20. La Cour a appliqué son analyse Brandenburg quatre ans plus tard, dans l’affaire Hess contre Indiana, pour annuler la condamnation d’un manifestant qui avait été entendu par un officier de police disant « On prendra la putain de rue plus tard ». La Cour a conclu que la déclaration de Hess, prise dans son contexte, ne visait pas à produire un comportement illégal imminent, mais tout au plus un comportement illégal à un moment futur indéfini.

La Cour n’a pas non plus trouvé le test de Brandenburg satisfait dans l’affaire NAACP v Clairborne Hardware (1982). La Cour a trouvé la protection du premier amendement pour la pratique de la NAACP d’écrire les noms des Noirs qui ont violé un boycott de certaines entreprises blanches, puis de les lire à haute voix lors des réunions de la NAACP. La Cour a également reconnu la protection constitutionnelle de la déclaration suivante : « Si nous surprenons l’un d’entre vous à entrer dans l’un de ces magasins racistes, nous lui briserons la nuque ». La Cour a déclaré que la déclaration ne constituait pas une menace directe ou une ratification de la violence.

Rice v Paladin Enterprises a examiné les arguments du premier amendement d’un éditeur d’un guide pratique pour les tueurs à gages. Le livre de Paladin, Hit Man : A Technical Manual for Independent Contractors, a été utilisé par un lecteur comme guide pour commettre le meurtre brutal de trois personnes. Un panel de la Cour d’appel du quatrième circuit a statué à l’unanimité dans l’affaire Rice que Brandenburg n’empêchait pas un jury d’imposer une responsabilité civile à Paladin pour complicité de meurtre. Le quatrième circuit a interprété le Brandebourg comme n’exigeant pas l’imminence pour le type de discours en cause dans l’affaire Rice. En 1998, la Cour Suprême a refusé le cert dans l’affaire Rice.

Les sites web controversés présentent des problèmes épineux liés au premier amendement

Snapshot de http://international.thabaat.net/,
un site web pro-Al qaeda, tel qu’il apparaissait en juin 2009

1. Un site Web appelé « The Nuremberg Files », un site Web virulemment anti-avortement, présentait des images telles que du sang simulé s’écoulant de fœtus. Il fournissait également les noms et adresses des médecins américains qui pratiquaient des avortements. Des lignes rouges barraient les noms de quelques médecins qui avaient été tués par des militants anti-avortement et des lignes grises les noms de médecins blessés. L’intimidation des personnes qui fournissent des services de santé reproductive est un crime fédéral. L’opérateur du site web peut-il être poursuivi en vertu de la loi fédérale ? Poursuivi au civil par un médecin blessé par un visiteur du site web ? (En 2002, le 9e circuit, par 6 voix contre 5, a jugé que le discours sur les dossiers de Nuremberg n’était pas protégé. (Planned Parenthood contre American Coalition of Life Activists).