In april 2009 heeft senator Sam Brownback (R-KS) de Congo Conflict Minerals Act of 2009 (S. 891) ingediend om elektronicabedrijven te verplichten hun bronnen van cassiteriet, wolframiet en tantaal te verifiëren en openbaar te maken. Deze wetgeving sneuvelde in de commissie. Brownback voegde echter soortgelijke taal toe als sectie 1502 van de Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, die het Congres passeerde en op 21 juli 2010 door president Barack Obama werd ondertekend.
De ontwerpvoorschriften van de U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) ter uitvoering van de Conflict Mineral Law, gepubliceerd in het Federal Register van 23 december 2010. zouden Amerikaanse en bepaalde buitenlandse bedrijven hebben verplicht om hun gebruik van zogenaamde “conflictmineralen” uit de Democratische Republiek Congo of aangrenzende landen in hun producten te melden en openbaar te maken. De termijn voor het indienen van opmerkingen over dit voorstel werd verlengd tot 2 maart 2011. De opmerkingen over het voorstel konden door het publiek worden ingezien.
Eén verslag over het voorstel vermeldde de volgende statistieken voor de ingediende opmerkingen:
- Nauwelijks meer dan 700 commentaarbrieven werden bij SEC ingediend over het voorstel;
- Ongeveer 65% daarvan waren formulierbrieven of basisbrieven van het grote publiek die de bedoeling van de regel ondersteunden;
- De resterende 35% (ruwweg 270) vertegenwoordigen standpunten van bedrijven, handels-/brancheorganisaties, de beleggings-/financiële gemeenschap, professionele accountantskantoren en andere relevante overheidsinstanties; en
- Van die 270 opmerkingen bevatten er naar schatting 200 inhoudelijke en/of technische opmerkingen.
Dit verslag bevatte ook wat het een “voorproefje van de definitieve SEC-regelgeving” noemt, gesynthetiseerd uit hun gedetailleerde onderzoek en analyse van een groot aantal documenten, rapporten en andere informatie over de wet, de voorgestelde regelgeving en de huidige budgettaire / politieke setting waarmee de SEC in de huidige administratie wordt geconfronteerd.
De definitieve regel werd 13 november 2012 van kracht.
De SEC-regel bleef niet onopgemerkt door de internationale gemeenschap, waaronder entiteiten die proberen de traceerbaarheidsinspanningen te ondermijnen. Een rapport van een metaalhandelspublicatie illustreerde één DRC-methode voor erts-/mineraalstromen die blijkbaar is bedacht om detectie te dwarsbomen.
Op 15 juli 2011 gaf het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken een verklaring over het onderwerp uit. Sectie 1502(c) van de wet mandateert dat het ministerie van Buitenlandse Zaken samenwerkt met SEC over bepaalde elementen van de ontwikkeling en ondersteuning van het beleid inzake conflictmineralen.
Op 23 oktober 2012 verklaarden functionarissen van het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken dat het uiteindelijk aan het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken is om te bepalen wanneer deze regel niet langer van toepassing zou zijn.
In april 2014 heeft het United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit verschillende delen van de SEC-regels als ongrondwettelijk vernietigd.
Auditing- en rapportagevereistenEdit
US Conflictmineralenwet bevat twee vereisten die nauw met elkaar verbonden zijn:
- onafhankelijke audits door derden van de traceerbaarheid van de toeleveringsketen
- rapportering van controle-informatie aan het publiek en de SEC.
Zelfs bedrijven die niet rechtstreeks door de SEC worden gereguleerd, zullen door de controlevereisten worden getroffen, omdat ze door de hele toeleveringsketen zullen worden doorgedrukt, met inbegrip van particuliere bedrijven en bedrijven in buitenlands bezit.
SEC schatte dat 1.199 “emittenten” (d.w.z., (d.w.z. bedrijven die andere SEC-rapporten moeten indienen) volledige rapporten over conflictmineralen zullen moeten indienen. Deze raming werd gemaakt door de hoeveelheid tantaal die door de DRC wordt geproduceerd te vergelijken met de mondiale productie (15% – 20%). De Commissie heeft het hoogste cijfer van 20% gekozen en dat vermenigvuldigd met 6.000 (het totale aantal “uitgevende instellingen” dat SEC een eerste product-/procesbeoordeling zal moeten geven). Deze raming houdt geen rekening met de bedrijven die materialen leveren aan de “uitgevende instellingen” (maar zelf niet onder de SEC-regulering vallen), maar die vrijwel zeker verplicht zullen zijn om controles op conflictmineralen uit te voeren om aan de eisen van die klanten te voldoen. Andere schattingen geven aan dat het totale aantal Amerikaanse bedrijven dat waarschijnlijk gevolgen zal ondervinden, meer dan 12.000 kan bedragen.
Een studie van de potentiële impact van de verordening van begin 2011 door de branchevereniging IPC – Association Connecting Electronic Industries. werd ingediend met de opmerkingen van de vereniging aan de SEC. In de studie staat dat de respondenten van de IPC-enquête een mediaan van 163 directe leveranciers hadden. Als dat aantal wordt toegepast op het geschatte aantal getroffen emittenten van de SEC, resulteert dat in de mogelijkheid van meer dan 195.000 bedrijven die kunnen worden onderworpen aan een of ander niveau van traceerbaarheid van de toeleveringsketen.
Toepasselijkheid in het algemeenEdit
Onder de wet moeten bedrijven een jaarlijks conflictmineralenrapport bij de SEC indienen als:
- (a) zij verplicht zijn om rapporten in te dienen bij de SEC krachtens de Exchange Act van 1934
- (b) conflictmineralen noodzakelijk zijn voor de functionaliteit of productie van een product dat zij vervaardigen of laten vervaardigen. Die verklaring bevat twee afzonderlijke – maar cruciale concepten: het doel van het conflictmineraal in het product/proces, en de controle die de onderneming uitoefent over het fabricageproces/specificaties.
Een onderneming wordt geacht een product te laten vervaardigen als zij:
- invloed uitoefent op het fabricageproces; of,
- een generiek product aanbiedt onder haar eigen merknaam of een afzonderlijke merknaam (ongeacht of de onderneming invloed uitoefent op het fabricageproces) en de onderneming een contract sluit om het product specifiek voor zichzelf te laten vervaardigen.
Deze formulering impliceerde dat sommige detailhandelaren die geen fabrikanten zijn, onder de controle- en openbaarmakingsvereisten zouden kunnen vallen.
“Contracteren om een product te vervaardigen” vereist enige feitelijke invloed op het fabricageproces van dat product, een vaststelling op basis van feiten en omstandigheden. Een onderneming wordt niet geacht invloed te hebben op het fabricageproces indien zij slechts:
- haar merk, merken, logo of etiket aanbrengt op een generiek produkt dat door een derde is vervaardigd.
- een produkt dat door een derde is vervaardigd, onderhoudt, of repareert.
- Specificeert of onderhandelt over contractuele voorwaarden met een fabrikant die niet rechtstreeks verband houden met de vervaardiging van het product.
De voorgestelde verordeningen probeerden te verduidelijken dat gereedschappen die worden gebruikt bij de assemblage en fabricage de wet niet in werking zullen stellen. De bedoeling was alleen mineralen/metalen in het eindproduct te bestrijken. Niets heeft specifiek betrekking op intermediaire chemische processen waarbij chemicaliën worden gebruikt die conflictmineralen bevatten. Bovendien is noch in de wet noch in de voorgestelde verordening een de minimis-hoeveelheid of andere vorm van materialiteitsdrempel vastgesteld die de toepasselijkheid van de audit- en rapportagevereisten zou uitsluiten.
Controle van de traceerbaarheid van de toeleveringsketenEdit
De wet schrijft voor dat een “onafhankelijke auditor uit de particuliere sector” wordt gebruikt om de audits uit te voeren. SEC heeft twee verschillende normen voor de audits voorgesteld: het “redelijk onderzoek” en de “zorgvuldigheidseisen”. Mocht de definitieve regel deze structuur bevatten, dan zou het redelijk onderzoek de eerste stap zijn om te bepalen of het bedrijf op eigen kracht, met gebruikmaking van redelijke inspanningen en betrouwbare informatie, een betrouwbare vaststelling kan doen over de bron/oorsprong van zijn tin, tantaal, wolfraam en/of goud. Wanneer bedrijven om welke reden dan ook niet in staat zijn een dergelijke vaststelling te doen, zijn zij verplicht de volgende stap van de “due diligence” te zetten, namelijk de onafhankelijke audit door de particuliere sector.
In de wet wordt bepaald dat de audits “worden uitgevoerd volgens de normen die zijn vastgesteld door de Comptroller General of the United States, in overeenstemming met de door de Commissie uitgevaardigde regels”. Dit betekent dat dezelfde auditnormen die gelden voor andere SEC-auditvereisten van toepassing zullen zijn op audits van conflictmineralen Vanwege deze taal zal de SEC weinig speelruimte hebben om bedrijven toe te staan zelfgegenereerde verklaringen of certificeringen af te geven om aan de wet te voldoen.
Derde-partijaudits voor de traceerbaarheid van de toeleveringsketen van conflictmineralen begonnen in de zomer van 2010 onder de Electronic Industry Citizenship Coalition (EICC), een in de VS gevestigde handelsvereniging voor de productie van elektronica. In het kader van dit programma selecteerde de EICC drie auditbedrijven om de eigenlijke audits uit te voeren; twee van de drie namen in 2010 deel aan de proefaudits. Na afloop van het proefproject trok een van de twee in 2010 betrokken bedrijven zich uit het programma terug, specifiek in reactie op het voorstel van de SEC en om mogelijke juridische risico’s voor de gecontroleerde entiteiten te beperken.
Noch de wet, noch de voorgestelde verordeningen geven richtsnoeren over wat als een aanvaardbare reikwijdte of procedure van de audit zal worden beschouwd, waarbij de voorkeur wordt gegeven aan flexibiliteit voor bedrijven om aan de eis te voldoen op een manier die beantwoordt aan hun eigen individuele bedrijf en toeleveringsketen. Tegelijkertijd bevat de wet een bepaling die het recht van de overheid onverlet laat om een rapport, audit of ander due diligence-proces als onbetrouwbaar te beschouwen, en in dergelijke gevallen zal het rapport niet voldoen aan de eisen van de verordeningen, waarmee nog eens wordt benadrukt dat dergelijke audits moeten voldoen aan de gevestigde SEC-auditnormen. In commentaren op de voorgestelde verordening werd erop gewezen dat, indien SEC geen toepasselijke controlenorm specificeert, zij niet ook kan zwijgen of dubbelzinnig zijn over de normen voor accountants, of de Commissie zal de duidelijke bewoordingen van de wet schenden die “door de Comptroller General of the United States vastgestelde normen” voorschrijft. Algemeen wordt verwacht dat SEC zowel de audit-norm als de norm voor accountants zal specificeren. In het voorstel van SEC is getracht haar standpunt over de auditorvereisten te verduidelijken.
De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) heeft haar leidraad gepubliceerd over de traceerbaarheid van conflictmineralen in de toeleveringsketen. Deze leidraad wint veel terrein als “de” norm binnen het Amerikaanse beleid. Een recente kritische analyse van de norm in vergelijking met de bestaande Amerikaanse auditnormen van SEC bracht echter een aantal belangrijke inconsistenties en tegenstrijdigheden met de relevante Amerikaanse normen aan het licht. Ondernemingen die onder de Amerikaanse wet vallen en de OESO-richtsnoeren toepassen zonder rekening te houden met de SEC-controlenormen, kunnen te maken krijgen met juridische nalevingsrisico’s.
Rapportage en openbaarmakingEdit
Ondernemingen die onder de SEC-rapportageverplichting vallen, zouden verplicht zijn openbaar te maken of de mineralen die in hun producten worden gebruikt, afkomstig zijn uit de DRC of aangrenzende landen (zoals hierboven gedefinieerd). De wet schrijft voor dat deze rapportage jaarlijks moet worden ingediend/beschikbaar worden gesteld. In veel reacties op de voorgestelde verordening vraagt de SEC te verduidelijken of het rapport moet worden “verstrekt” – d.w.z. ter beschikking van de SEC worden gesteld, maar niet rechtstreeks in het officiële financiële rapport van de onderneming worden opgenomen – of “ingediend” – d.w.z. dat het rapport rechtstreeks in het financiële rapport wordt opgenomen. Op het eerste gezicht lijkt dit misschien een onbeduidend punt; dit verschil is echter zeer belangrijk bij het bepalen van de normen voor de accountantscontrole en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid.
Als wordt vastgesteld dat geen van de mineralen afkomstig is uit de DRC of aangrenzende landen, moet het rapport een verklaring in die zin bevatten en een toelichting geven bij de analyse van het land van herkomst die werd gebruikt om tot de uiteindelijke conclusie te komen. Indien daarentegen conflictmineralen uit de DRC of aangrenzende landen zijn gebruikt (of indien het niet mogelijk is het land van oorsprong van de gebruikte conflictmineralen te bepalen), moeten de ondernemingen dat in het jaarverslag vermelden. In beide gevallen zouden ondernemingen ook verplicht zijn deze informatie openbaar te maken door hun jaarverslag over conflictmineralen op hun website te plaatsen en de SEC de internetadressen te verstrekken waar de verslagen kunnen worden gevonden. Verder zouden de voorgestelde verordeningen bedrijven verplichten om gegevens bij te houden met betrekking tot het land van herkomst van conflictmineralen die in hun producten worden gebruikt.
Media hebben gemeld dat veel bedrijven die Specialized Disclosure Reports moeten indienen bij de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC) en alle noodzakelijke conflictmineralenrapporten voor 2013 in het kader van de conflictmineralenregel van de SEC, moeite hebben om de deadline van 2 juni 2014 voor het indienen van rapporten te halen. Veel getroffen bedrijven hoopten op opheldering over de indieningsvereisten, van het United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit naar aanleiding van een rechtszaak aangespannen door de National Association of Manufacturers. De uitspraak van het hof van beroep liet de noodzakelijke conflictmineralenrapportagevereisten grotendeels intact en er is gesuggereerd dat getroffen bedrijven het antwoord van de SEC’s Division of Corporation Finance op de uitspraak van het hof moeten bekijken, dat een leidraad biedt met betrekking tot het effect van de uitspraak van het hof van beroep.
Op 18 augustus 2015 oordeelde het verdeelde D.C. Circuit Court opnieuw dat de conflictmineralenregel van de SEC in strijd is met het Eerste Amendement. Senior Circuit Judge A. Raymond Randolph, vergezeld door Senior Circuit Judge David B. Sentelle, woog af of de vereiste openbaarmakingen effectief en oncontroversieel waren. Onder verwijzing naar nieuwsberichten en een hoorzitting in het Congres besloot de rechtbank dat het beleid ondoeltreffend was. Het hof oordeelde vervolgens dat het vereiste label controversieel was omdat het “een metafoor is die morele verantwoordelijkheid voor de Kongo-oorlog overbrengt”. De rechtbank verwierp daarom de openbaarmakingsvereisten van de conflictstoffenregel als een schending van de vrijheid van meningsuiting van bedrijven. Rechter Sri Srinivasan was het daar niet mee eens en schreef dat de vereiste openbaarmakingen niet controversieel waren omdat ze waarheidsgetrouw waren.
Kritiek op de wetEdit
De wet is bekritiseerd omdat deze de diepere oorzaken van het conflict niet aanpakt en de Congolese regering verantwoordelijk laat voor het scheppen van een omgeving waarin bedrijven de nodige zorgvuldigheid kunnen betrachten en legitiem de mineralen kunnen kopen die ze nodig hebben, terwijl de realiteit is dat er geen mechanismen voor transparantie bestaan. Het effect was dat legitieme mijnbouwprojecten die mensen bestaansmiddelen verschaften, werden stopgezet, waardoor de legale export van tantaal uit Congo met 90% daalde.
