Susținerea unei acțiuni ilegale

Testul de incitare insistat pentru prima dată de Learned Hand nu a devenit parte din jurisprudența Curții Supreme privind Primul Amendament până în 1969, în decizia per curium Brandenburg vs. Ohio. Anulând condamnarea unui lider al Ku Klux Klan care a ținut un discurs în care avertiza „că s-ar putea să fie nevoie de o răzbunare” pentru „suprimarea continuă a rasei albe, caucaziene”, Curtea a susținut că Primul Amendament permite pedepsirea doar a pledoariei subversive calculate pentru a produce „acțiuni iminente de încălcare a legii” și care sunt susceptibile de a produce astfel de acțiuni. Astfel, Brandenburg reunește testul de incitare cerut de Hand și testul „pericolului clar și prezent” cerut de judecătorii Holmes și Brandeis în faimoasele lor disidențe din anii ’20. Curtea a aplicat analiza Brandenburg patru ani mai târziu, în cauza Hess vs. Indiana, pentru a anula condamnarea unui demonstrant care a fost auzit de un ofițer de poliție spunând: „O să luăm nenorocita de stradă mai târziu”. Curtea a concluzionat că declarația lui Hess, luată în context, nu urmărea să producă un comportament nelegiuit iminent, ci mai degrabă, cel mult, un comportament nelegiuit la un moment viitor nedefinit.

Curtea nu a reușit, de asemenea, să considere că testul Brandenburg a fost satisfăcut în cazul NAACP v Clairborne Hardware (1982). Curtea a găsit protecția Primului Amendament pentru practica NAACP de a nota numele negrilor care au încălcat un boicot al anumitor afaceri ale albilor și apoi de a le citi cu voce tare la întâlnirile NAACP. De asemenea, Curtea a găsit protecție constituțională pentru declarația: „Dacă prindem pe vreunul dintre voi intrând în vreun magazin rasist, o să vă rupem gâtul”. Curtea a declarat că declarația nu reprezenta o amenințare directă sau o ratificare a violenței.

Rice v Paladin Enterprises a luat în considerare argumentele privind Primul Amendament ale unui editor al unui ghid de instrucțiuni pentru asasini. Cartea lui Paladin, Hit Man: A Technical Manual for Independent Contractors (Manual tehnic pentru contractori independenți), a fost folosită, se admite, de către un cititor ca ghid pentru a comite uciderea brutală prin contract a trei persoane. O comisie a Curții de Apel a celui de-al patrulea circuit a hotărât în unanimitate în Rice că Brandenburg nu a împiedicat un juriu să impună răspunderea civilă a Paladin pentru complicitate la crimă. Al patrulea circuit a interpretat că Brandenburg nu necesită iminența pentru tipul de discurs implicat în cazul Rice. În 1998, Curtea Supremă a refuzat cert în Rice.

Site-urile controversate prezintă probleme spinoase legate de Primul Amendament

Imaginea instantanee a http://international.thabaat.net/,
un site pro-Al qaeda, așa cum apărea în iunie 2009

1. Un site web numit „The Nuremberg Files”, un site web virulent împotriva avortului, a prezentat imagini precum imagini cu sânge simulat picurând din fetuși. De asemenea, a furnizat numele și adresele medicilor din Statele Unite care au efectuat avorturi. Linii roșii treceau numele câtorva medici care fuseseră uciși de militanți anti-avort, iar linii gri treceau numele medicilor răniți. Este o infracțiune federală să intimidezi persoanele care furnizează servicii de sănătate reproductivă. Operatorul site-ului poate fi urmărit penal în temeiul legii federale? Dat în judecată pe cale civilă de un medic rănit de un vizitator al site-ului? (În 2002, al 9-lea Circuit, votând cu 6 la 5, a considerat că discursul privind Dosarele de la Nürnberg nu era protejat. (Planned Parenthood v American Coalition of Life Activists).
2. „Society for Advancement of Man-Boy Love” a atras atenția după ce s-a constatat că doi bărbați care au răpit și au molestat sexual un băiat de 11 ani au ținut un jurnal care indica faptul că au apelat la site-ul „Man-Boy Love” pentru confort psihologic. Site-ul a postat pseudo-studii care pretindeau că sexul neforțat între un adult și un copil poate fi o experiență „pozitivă”: „Dragostea bărbat/băiat, departe de a fi periculoasă pentru minori, poate fi destul de sănătoasă”. Site-ul sugera că „pedofilul iubitor poate oferi companie și siguranță pentru un copil și ar trebui să fie privit de părinți ca un partener în educația băiatului, cineva care să fie binevenit în casă”. Este acesta un discurs protejat, având în vedere că activitatea descrisă este ilegală în toate cele cincizeci de state? În Los Angeles, s-a descoperit că un pedofil a apelat la un site web care enumera locuri bune pentru a „observa copii”. Discurs protejat?