Förespråkande av olagliga åtgärder

Det test för uppvigling som Learned Hand först uppmanade till blev inte en del av Högsta domstolens rättspraxis i fråga om första tillägget förrän 1969, i per curium-beslutet Brandenburg mot Ohio. När domstolen upphävde domen mot en Ku Klux Klan-ledare som höll ett tal där han varnade för ”att det kanske måste ske en viss hämnd” för ”det fortsatta förtrycket av den vita, kaukasiska rasen”, ansåg den att det enligt det första tillägget endast är tillåtet att bestraffa subversivt påverkansarbete som är beräknat för att leda till ”överhängande laglösa handlingar” och som sannolikt kommer att leda till sådana handlingar. Brandenburg sammanför således det test för uppvigling som Hand förespråkade och det test för ”klar och aktuell fara” som domarna Holmes och Brandeis förespråkade i sina berömda dissenser på 20-talet. Domstolen tillämpade sin Brandenburg-analys fyra år senare i målet Hess mot Indiana för att upphäva domen mot en demonstrant som hördes av en polis säga: ”Vi tar den jävla gatan senare”. Domstolen drog slutsatsen att Hess uttalande, sett i sitt sammanhang, inte syftade till att framkalla ett omedelbart laglöst beteende utan snarare, på sin höjd, ett laglöst beteende vid en obestämd framtida tidpunkt.

Domstolen ansåg inte heller att Brandenburg-testet var uppfyllt i NAACP mot Clairborne Hardware (1982). Domstolen fann att NAACP:s praxis att skriva ner namn på svarta som brutit mot en bojkott av vissa vita företag och sedan läsa upp dem högt vid NAACP:s möten skyddades av första tillägget. Domstolen fann också att uttalandet ”Om vi ser någon av er gå in i någon av de rasistiska butikerna ska vi bryta nacken av er” skyddades av konstitutionen. Domstolen menade att uttalandet inte var ett direkt hot eller en ratificering av våld.

Rice mot Paladin Enterprises behandlade argumenten om första tillägget från en utgivare av en handbok för torpeder. Paladins bok, Hit Man: A Technical Manual for Independent Contractors, användes enligt uppgift av en läsare som en vägledning för att begå ett brutalt beställningsmord på tre personer. En panel i Fourth Circuit Court of Appeals beslutade enhälligt i Rice att Brandenburg inte hindrade en jury från att ålägga Paladin civilrättsligt ansvar för medhjälp till mord. Fourth Circuit tolkade Brandenburg så att det inte krävdes någon omedelbarhet för den typ av tal som var inblandad i Rice. År 1998 avslog Högsta domstolen en bekräftelse i Rice-målet.

Controversial Websites Present Thorny First Amendment Issues

Snapshot av http://international.thabaat.net/,
en pro-Al qaeda-webbplats, som den såg ut i juni 2009

1. På en webbplats kallad ”The Nuremberg Files”, en våldsamt antiabortwebbplats, fanns sådana bilder som simulerat blod som droppade från foster. Den innehöll också namn och adresser på läkare i USA som utförde aborter. Röda linjer korsade namnen på några läkare som hade dödats av militanta abortmotståndare och grå linjer korsade namnen på skadade läkare. Det är ett federalt brott att skrämma personer som tillhandahåller reproduktiva hälsovårdstjänster. Kan operatören av webbplatsen åtalas enligt federal lag? Stämmas civilt av en läkare som skadats av en besökare på webbplatsen? (År 2002 ansåg den nionde distriktsdomstolen, med röstsiffrorna 6-5, att talet om Nürnbergfilerna inte var skyddat. (Planned Parenthood mot American Coalition of Life Activists).
2. ”Society for Advancement of Man-Boy Love” väckte uppmärksamhet efter att två män som kidnappade och sexuellt förgrep sig på en 11-årig pojke visade sig ha fört en dagbok där det framgick att de vänt sig till webbplatsen ”Man-Boy Love” för att få psykologisk tröst. På webbplatsen publicerades pseudostudier som påstods visa att oavsiktligt sex mellan en vuxen och ett barn kan vara en ”positiv” upplevelse: ”Kärlek mellan man och pojke är långt ifrån farlig för minderåriga och kan vara ganska hälsosam”. Sajten föreslog att en ”kärleksfull pedofil kan ge ett barn sällskap och trygghet och bör av föräldrarna ses som en partner i pojkens uppfostran, någon som bör välkomnas in i hemmet”. Är detta skyddat yttrande, med tanke på att den verksamhet som beskrivs är olaglig i alla femtio stater? I Los Angeles upptäcktes att en pedofil hade vänt sig till en webbplats som listade bra ställen för att ”observera barn”. Skyddat yttrande?