Laittoman toiminnan puolustaminen

Learned Handin ensimmäisenä kehottamasta yllytystestistä tuli osa korkeimman oikeuden ensimmäisen lisäyksen oikeuskäytäntöä vasta vuonna 1969, per curium -päätöksessä Brandenburg v. Ohio. Peruuttaessaan Ku Klux Klanin johtajan tuomion, joka piti puheen, jossa varoitti, että ”valkoisen, valkoihoisen rodun jatkuvan tukahduttamisen” vuoksi ”saatetaan joutua kostamaan”, tuomioistuin katsoi, että ensimmäinen perustuslain muutos sallii rangaistuksen vain kumouksellisesta puhuttelusta, joka on laskettu tuottamaan ”välitöntä lainvastaista toimintaa” ja joka on omiaan tuottamaan tällaista toimintaa. Näin ollen Brandenburgissa yhdistyvät Handin kehottama kiihottamistesti ja tuomarien Holmes ja Brandeis kuuluisissa 20-luvulla esittämissään eriävissä mielipiteissä kehottama ”selvä ja välitön vaara” -testi. Tuomioistuin sovelsi Brandenburgin analyysia neljä vuotta myöhemmin asiassa Hess v. Indiana kumotakseen tuomion mielenosoittajalle, jonka poliisi oli kuullut sanovan: ”We’ll take the fucking street later”. Tuomioistuin päätteli, että Hessin lausunto ei asiayhteydessään tarkasteltuna ollut tarkoitettu tuottamaan välitöntä lainvastaista toimintaa vaan korkeintaan lainvastaista toimintaa jossakin määrittelemättömässä tulevassa ajassa.

Tuomioistuin ei myöskään katsonut Brandenburgin testin täyttyvän asiassa NAACP v. Clairborne Hardware (1982). Tuomioistuin katsoi, että ensimmäinen lisäys suojasi NAACP:n käytäntöä kirjoittaa ylös tiettyjen valkoisten yritysten boikottia rikkoneiden mustien nimet ja lukea ne sitten ääneen NAACP:n kokouksissa. Tuomioistuin totesi myös, että perustuslain suojaa nautti lausunto: ”Jos saamme jonkun teistä kiinni menemässä johonkin rasistiseen kauppaan, murramme niskanne”. Tuomioistuimen mukaan lausunto ei ollut suora väkivallalla uhkaaminen tai väkivallan ratifiointi.

Rice v. Paladin Enterprises käsitteli palkkamurhaajille suunnatun oppaan julkaisijan ensimmäisen lisäyksen väitteitä. Paladinin kirja Hit Man: A Technical Manual for Independent Contractors (Tekninen käsikirja itsenäisille urakoitsijoille), lukija oli kiistatta käyttänyt sitä oppaana kolmen henkilön raa’an palkkamurhan toteuttamisessa. Neljännen piirin muutoksenhakutuomioistuimen paneeli päätti yksimielisesti asiassa Rice, että Brandenburg ei estänyt valamiehistöä määräämästä Paladinia siviilioikeudelliseen vastuuseen avunannosta murhaan. Neljäs tuomiopiiri katsoi, että Brandenburgin tuomio ei edellytä Ricen tapauksessa kyseessä olleelta puheelta välittömyyttä. Vuonna 1998 korkein oikeus hylkäsi Ricea koskevan pyynnön.