W kwietniu 2009 roku, Senator Sam Brownback (R-KS) wprowadził Kongo Conflict Minerals Act of 2009 (S. 891), aby wymagać od firm elektronicznych do weryfikacji i ujawnienia ich źródeł kasyterytu, wolframitu i tantalu. Ustawa ta upadła w komisji. Jednak Brownback dodał podobny język jako sekcja 1502 ustawy Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, który przeszedł Kongres i został podpisany przez prezydenta Baracka Obamę w dniu 21 lipca 2010 r.
U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) projekt regulacji w celu wdrożenia ustawy Conflict Mineral Law, opublikowany w Rejestrze Federalnym z 23 grudnia 2010 r. Wymagałoby to od amerykańskich i niektórych firm zagranicznych do zgłaszania i upublicznienia ich wykorzystania tzw „minerałów konfliktu” z Demokratycznej Republiki Konga lub krajów sąsiednich w swoich produktach. Komentarze na temat tej propozycji zostały przedłużone do 2 marca 2011 roku. Komentarze do wniosku były dostępne do wglądu publicznego.
W jednym ze sprawozdań dotyczących wniosku podano następujące dane statystyczne dotyczące zgłoszonych uwag:
- Do SEC wpłynęło niewiele ponad 700 listów z komentarzami na temat propozycji;
- Około 65% z nich stanowiły listy formularzy lub podstawowe listy od ogółu społeczeństwa popierające intencje reguły;
- Z tych 270 uwag około 200 zawierało uwagi merytoryczne i/lub techniczne.
Raport ten zawierał również to, co nazwano w nim „podglądem ostatecznych regulacji SEC”, syntetyzując je na podstawie szczegółowych badań i analiz dużej ilości dokumentów, raportów i innych informacji na temat prawa, proponowanych regulacji i aktualnego budżetu/ustalenia politycznego, przed którym stoi SEC w obecnej administracji.
Ostateczne przepisy weszły w życie 13 listopada 2012 r.
Regulacje SEC nie pozostały niezauważone przez społeczność międzynarodową, w tym podmioty dążące do podważenia wysiłków na rzecz identyfikowalności. Raport opublikowany przez wydawnictwo zajmujące się handlem metalami ilustrował jedną z metod przepływu rudy/minerału z DRK, która najwyraźniej została opracowana w celu udaremnienia wykrycia.
W dniu 15 lipca 2011 r. Departament Stanu USA wydał oświadczenie na ten temat. Section 1502(c) of the Law mandates that the State Department work in conjunction with SEC on certain elements of conflict minerals policy development and support.
On October 23, 2012 U.S. State Dept Officials asserted that ultimately, it falls on the U.S. State Dept. to determine when this rule would no longer apply.
W kwietniu 2014 roku Sąd Apelacyjny Stanów Zjednoczonych dla Dystryktu Kolumbii (United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit) uderzył w kilka części zasad SEC jako niekonstytucyjne.
Wymagania dotyczące audytu i sprawozdawczościEdit
US Conflict Minerals Law zawiera dwa wymagania, które są ściśle powiązane:
- niezależne audyty identyfikowalności łańcucha dostaw przeprowadzane przez stronę trzecią
- zgłaszanie informacji z audytu do wiadomości publicznej i SEC.
Nawet firmy nie podlegające bezpośrednio regulacjom SEC będą dotknięte wymogami audytu, ponieważ będą one spychane w dół przez całe łańcuchy dostaw, w tym firmy prywatne i będące własnością zagraniczną.
SEC oszacował, że 1 199 „emitentów” (tj, spółek podlegających obowiązkowi składania innych sprawozdań SEC) będzie musiało złożyć pełne sprawozdania dotyczące minerałów konfliktu. Szacunek ten został opracowany poprzez ustalenie ilości tantalu produkowanego przez DRK w porównaniu z produkcją światową (15% – 20%). Komisja wybrała wyższą wartość 20 % i pomnożyła ją przez 6 000 (całkowita liczba „emitentów” SEC będzie zobowiązana do przeprowadzenia wstępnej oceny produktu/procesu). Szacunek ten nie uwzględnia przedsiębiorstw, które dostarczają materiały „emitentom” (ale same nie podlegają regulacji SEC), ale które prawie na pewno będą musiały przeprowadzać kontrole dotyczące minerałów konfliktu, aby sprostać wymaganiom tych klientów. Inne szacunki wskazują, że całkowita liczba amerykańskich firm, które mogą być dotknięte, może przekroczyć 12 000.
Badanie potencjalnego wpływu rozporządzenia na początku 2011 r. przez IPC – stowarzyszenie handlowe Association Connecting Electronic Industries. zostało przedłożone wraz z uwagami stowarzyszenia do SEC. W badaniu stwierdzono, że respondenci ankiety IPC mieli medianę 163 bezpośrednich dostawców. Zastosowanie tej liczby do szacowanej przez SEC liczby emitentów objętych wpływem daje możliwość ponad 195 000 przedsiębiorstw, które mogą podlegać pewnemu poziomowi wysiłku w zakresie śledzenia łańcucha dostaw.
Zastosowanie w ogóleEdit
Pod rządami prawa, firmy muszą złożyć roczny raport na temat minerałów konfliktu do SEC, jeśli:
- (a) są zobowiązane do składania raportów do SEC na mocy ustawy o giełdzie z 1934 roku
- (b) minerały konfliktu są niezbędne do funkcjonalności lub produkcji produktu, który wytwarzają lub zlecają do wytworzenia. To oświadczenie zawiera dwa oddzielne – ale krytyczne pojęcia: cel minerałów konfliktu w produkcie/procesie oraz kontrola, jaką firma sprawuje nad procesem produkcyjnym/specyfikacjami.
Uznaje się, że spółka zawiera umowę na wytworzenie produktu, jeżeli:
- Wywiera jakikolwiek wpływ na proces produkcyjny; lub,
- Oferuje produkt generyczny pod własną marką lub odrębną marką (niezależnie od tego, czy spółka ma jakikolwiek wpływ na proces produkcyjny), a spółka zawarła umowę na wytworzenie produktu specjalnie dla siebie.
Język ten sugerował, że niektórzy sprzedawcy detaliczni, którzy nie są producentami, mogą podlegać wymogom dotyczącym audytu i ujawniania informacji.
„Umawianie się na wytwarzanie” produktu wymaga pewnego rzeczywistego wpływu na proces wytwarzania tego produktu, co jest określane na podstawie faktów i okoliczności. Firma nie jest uznawana za mającą wpływ na proces produkcji, jeśli jedynie:
- Dołącza swoją markę, znaki, logo lub etykietę do produktu generycznego wytwarzanego przez osobę trzecią.
- Serwisuje, konserwuje lub naprawia produkt wytwarzany przez osobę trzecią.
- Określa lub negocjuje warunki umowne z producentem, które nie są bezpośrednio związane z wytwarzaniem produktu.
Proponowane przepisy próbowały wyjaśnić, że narzędzia używane do montażu i produkcji nie spowodują naruszenia prawa. Intencją było objęcie minerałów/metali tylko w produkcie końcowym. Nic nie odnosi się konkretnie do pośrednich procesów chemicznych, w których wykorzystywane są substancje chemiczne zawierające minerały konfliktu. Ponadto, ani ustawa, ani proponowane rozporządzenie nie ustanowiły ilości de minimis lub innej formy progu istotności, który wykluczałby zastosowanie wymogów dotyczących audytu/raportowania.
Audyt identyfikowalności łańcucha dostawEdit
Ustawa nakazuje wykorzystanie „niezależnego audytora z sektora prywatnego” do przeprowadzenia audytów. SEC zaproponowała dwa różne standardy dla audytów: „rozsądne dochodzenie” i „należytą staranność”. Jeśli ostateczna zasada obejmuje tę strukturę, rozsądne dochodzenie byłoby pierwszym krokiem w celu ustalenia, czy firma może na własną rękę, przy użyciu rozsądnych starań i wiarygodnych informacji, dokonać wiarygodnego ustalenia co do źródła / pochodzenia jego cyny, tantalu, wolframu i / lub złota. W przypadku, gdy firmy nie są w stanie dokonać takiego ustalenia z jakiegokolwiek powodu, będą one następnie zobowiązane do podjęcia kolejnego kroku „należytej staranności”, który jest niezależny audyt sektora prywatnego.
Statut określił, że audyty są „prowadzone zgodnie ze standardami ustanowionymi przez Comptroller General of the United States, zgodnie z zasadami promulgowanymi przez Komisję.” Oznacza to, że te same standardy audytu, które mają zastosowanie do innych wymagań audytowych SEC będą miały zastosowanie do audytów minerałów konfliktu Ze względu na ten język, SEC będzie miał niewielką swobodę w zezwalaniu firmom na wydawanie samodzielnie wygenerowanych oświadczeń lub certyfikatów w celu spełnienia prawa.
Trzeciorzędne audyty dla śledzenia łańcucha dostaw minerałów konfliktu rozpoczęły się latem 2010 r. w ramach Koalicji Obywatelskiej Przemysłu Elektronicznego (EICC), amerykańskiego stowarzyszenia handlowego zajmującego się produkcją elektroniki. W ramach tego programu EICC wybrała trzy firmy audytorskie, które miały przeprowadzić faktyczne audyty, przy czym dwie z tych trzech firm uczestniczyły w audytach pilotażowych w 2010 r. Po zakończeniu programu pilotażowego, jedna z dwóch firm zaangażowanych w 2010 roku wycofała się z programu specjalnie w odpowiedzi na propozycję SEC i w celu zmniejszenia potencjalnego ryzyka prawnego dla audytowanych jednostek.
Ani ustawa, ani proponowane przepisy nie zawierają wytycznych dotyczących tego, co będzie uważane za akceptowalny zakres lub proces audytu, preferując pozostawienie firmom elastyczności w spełnianiu wymogu w sposób odpowiadający ich indywidualnej działalności i łańcuchowi dostaw. Jednocześnie ustawa zawiera przepis, który zachowuje prawo rządu do uznania jakiegokolwiek raportu, audytu lub innych procesów należytej staranności za niewiarygodne, a w takich przypadkach raport nie będzie spełniał wymogów regulacji, co dodatkowo podkreśla potrzebę zgodności takich audytów z ustalonymi standardami audytu SEC. W komentarzach do proponowanego rozporządzenia zwrócono uwagę, że jeśli SEC nie określi obowiązującego standardu audytu, nie może również milczeć lub być niejednoznaczna w kwestii standardów audytu, gdyż w przeciwnym razie Komisja naruszy wyraźne brzmienie ustawy, która nakazuje stosowanie „standardów ustanowionych przez Generalnego Kontrolera Stanów Zjednoczonych”. Ogólnie oczekuje się, że SEC przedstawi szczegóły dotyczące zarówno standardu badania, jak i standardu biegłego rewidenta. Wniosek SEC próbował wyjaśnić swoje stanowisko w sprawie wymogów dotyczących biegłego rewidenta.
Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) opublikowała swoje wytyczne dotyczące identyfikowalności łańcucha dostaw minerałów konfliktu. Wytyczne te zyskują dużą popularność jako „standard” w polityce USA. Jednakże niedawna krytyczna analiza tego standardu w porównaniu z istniejącymi amerykańskimi standardami audytu SEC wykazała szereg istotnych niespójności i konfliktów z odpowiednimi standardami amerykańskimi. Spółki podlegające prawu amerykańskiemu, które wdrożą Wytyczne OECD bez uwzględnienia standardów rewizji finansowej SEC, mogą stanąć w obliczu ryzyka związanego ze zgodnością z prawem.
Sprawozdawczość i ujawnianie informacjiEdit
Spółki podlegające wymogowi sprawozdawczości SEC będą musiały ujawnić, czy minerały wykorzystywane w ich produktach pochodzą z DRK lub krajów sąsiednich (jak określono powyżej). Ustawa nakazuje, by sprawozdania te były składane/udostępniane corocznie. W wielu komentarzach do proponowanego rozporządzenia zwracano się do SEC o wyjaśnienie, czy raport musi być „dostarczony” – co oznacza, że jest on udostępniany SEC, ale nie jest bezpośrednio włączany do formalnego sprawozdania finansowego spółki – czy „złożony” – co oznacza, że raport jest bezpośrednio włączany do sprawozdania finansowego. Na pierwszy rzut oka może się to wydawać mało istotną kwestią; jednak różnica ta jest bardzo ważna przy określaniu standardów audytu/audytora i związanych z tym zobowiązań.
Jeśli zostanie ustalone, że żaden z minerałów nie pochodzi z DRK lub krajów przyległych, sprawozdanie musi zawierać oświadczenie w tej sprawie oraz wyjaśnienie analizy kraju pochodzenia, która została wykorzystana do dojścia do ostatecznego wniosku. Z drugiej strony, jeżeli wykorzystano minerały konfliktu pochodzące z DRK lub krajów sąsiadujących (lub jeżeli nie jest możliwe ustalenie kraju pochodzenia wykorzystanych minerałów konfliktu), spółki będą musiały zaznaczyć to w raporcie rocznym. W obu przypadkach spółki byłyby również zobowiązane do upublicznienia tych informacji poprzez umieszczenie rocznego sprawozdania na temat minerałów konfliktu na swoich stronach internetowych i przekazanie SEC adresów internetowych, pod którymi można znaleźć te sprawozdania. Ponadto, proponowane przepisy wymagałyby od spółek prowadzenia rejestrów dotyczących kraju pochodzenia minerałów konfliktu wykorzystywanych w ich produktach. Wiele dotkniętych tym problemem firm liczyło na wyjaśnienie wymogów dotyczących składania sprawozdań, które wydał Sąd Apelacyjny Stanów Zjednoczonych dla Okręgu Dystryktu Kolumbii w związku z pozwem złożonym przez Krajowe Stowarzyszenie Producentów. Orzeczenie sądu apelacyjnego pozostawiło niezbędne wymagania dotyczące raportowania minerałów konfliktu w dużej mierze nienaruszone i zasugerowano, że dotknięte firmy powinny zapoznać się z odpowiedzią SEC’s Division of Corporation Finance na orzeczenie sądu, która zawiera wskazówki dotyczące skutków orzeczenia sądu apelacyjnego.
W dniu 18 sierpnia 2015 r. podzielony Sąd Okręgowy D.C. ponownie uznał, że zasada SEC dotycząca materiałów konfliktowych narusza Pierwszą Poprawkę. Senior Circuit Judge A. Raymond Randolph, do którego dołączył Senior Circuit Judge David B. Sentelle, ważył, czy wymagane ujawnienia były skuteczne i niekontrowersyjne. Powołując się na doniesienia prasowe i przesłuchanie w Kongresie, sąd uznał, że polityka ta jest nieskuteczna. Sąd następnie stwierdził, że wymagana etykieta była kontrowersyjna, ponieważ „jest metaforą, która przekazuje moralną odpowiedzialność za wojnę w Kongo”. W związku z tym, sąd odrzucił wymagania dotyczące ujawniania informacji o materiałach konfliktowych jako naruszenie wolności słowa korporacji. Sędzia okręgowy Sri Srinivasan zgłosił zdanie odrębne, pisząc, że wymagane ujawnienia nie były kontrowersyjne, ponieważ były zgodne z prawdą.
Krytyka ustawyEdit
Ustawa została skrytykowana za to, że nie zajęła się pierwotnymi przyczynami konfliktu, pozostawiając rządowi kongijskiemu odpowiedzialność za zapewnienie środowiska, w którym firmy mogą stosować należytą staranność i legalnie nabywać potrzebne im minerały, podczas gdy w rzeczywistości mechanizmy przejrzystości nie istnieją. Skutkiem tego było powstrzymanie legalnych przedsięwzięć górniczych, które zapewniały ludziom środki do życia, zmniejszając legalny eksport tantalu z Konga o 90%.
.
