Het aanzetten tot onwettig gedrag

De aanzettingstest waarop Learned Hand voor het eerst aandrong, werd pas in 1969 onderdeel van de jurisprudentie van het Hooggerechtshof over het Eerste Amendement, in de per curium beslissing Brandenburg v Ohio. Toen het Hof de veroordeling terugdraaide van een Ku Klux Klan-leider die een toespraak had gehouden waarin hij waarschuwde “dat er misschien enige wraak zou moeten worden genomen” voor “de voortdurende onderdrukking van het blanke, Kaukasische ras”, oordeelde het Hof dat het Eerste Amendement alleen bestraffing toestaat van subversieve verdediging die berekend is om “dreigende wetteloze actie” teweeg te brengen en die waarschijnlijk tot dergelijke actie zal leiden. Brandenburg verenigt dus de aanzettingstest waarop Hand aandrong en de “clear and present danger”-test waarop de rechters Holmes en Brandeis aandrongen in hun beroemde dissentaties in de jaren ’20. Het Hof paste zijn Brandenburg-analyse vier jaar later toe in Hess tegen Indiana om de veroordeling ongedaan te maken van een demonstrant die door een politieagent was afgeluisterd met de woorden: “We nemen de straat later wel”. Het Hof concludeerde dat de uitspraak van Hess, gezien in de context, niet gericht was op het produceren van dreigend wetteloos gedrag, maar hooguit op wetteloos gedrag op een onbepaald toekomstig tijdstip.

Het Hof vond ook niet dat aan de Brandenburg test was voldaan in NAACP v Clairborne Hardware (1982). Het Hof vond de bescherming van het Eerste Amendement voor de praktijk van de NAACP om namen op te schrijven van zwarten die een boycot van bepaalde blanke zaken overtraden, en die vervolgens hardop voor te lezen op NAACP-bijeenkomsten. Het Hof vond ook grondwettelijke bescherming voor de uitspraak: “Als we iemand van jullie betrappen die een van die racistische winkels binnengaat, breken we jullie verdomde nek.” Het Hof zei dat de verklaring geen directe bedreiging of bekrachtiging van geweld inhield.

Rice v Paladin Enterprises behandelde de argumenten van het Eerste Amendement van een uitgever van een handleiding voor huurmoordenaars. Paladin’s boek, Hit Man: A Technical Manual for Independent Contractors, werd naar verluidt door een lezer gebruikt als handleiding voor het plegen van de brute huurmoord op drie personen. Een panel van het Fourth Circuit Court of Appeals oordeelde unaniem in Rice dat Brandenburg niet belette dat een jury Paladin burgerlijk aansprakelijk stelde voor medeplichtigheid aan moord. Volgens het Fourth Circuit vereist Brandenburg geen “imminence” voor het soort uitspraken waar het in Rice om ging. In 1998 weigerde de Supreme Court het cert in Rice.

Controversiële websites vormen netelige kwesties met betrekking tot het Eerste Amendement

Snapshot van http://international.thabaat.net/,
een pro-Al qaeda-website, zoals die er in juni 2009 uitzag

1. Een website met de naam “The Nuremberg Files”, een virulente anti-abortuswebsite, bevatte beelden zoals gesimuleerd bloed dat uit foetussen druppelt. Het gaf ook de namen en adressen van dokters in de Verenigde Staten die abortussen uitvoerden. Rode lijnen doorkruisten de namen van enkele artsen die door militante anti-abortusactivisten waren gedood en grijze lijnen de namen van gewonde artsen. Het intimideren van personen die reproductieve gezondheidsdiensten verlenen, is een federaal misdrijf. Kan de exploitant van de website volgens de federale wet worden vervolgd? Civielrechtelijk aangeklaagd worden door een arts die gewond is geraakt door een bezoeker van de website? (In 2002 oordeelde het 9e Circuit, met 6 tegen 5 stemmen, dat de toespraak over de Neurenberg Dossiers niet beschermd was. (Planned Parenthood v American Coalition of Life Activists).
2. De “Society for Advancement of Man-Boy Love” trok de aandacht nadat was ontdekt dat twee mannen die een 11-jarige jongen hadden ontvoerd en seksueel misbruikt, een dagboek hadden bijgehouden waaruit bleek dat zij zich tot de “Man-Boy Love” website wendden voor psychologische troost. De site plaatste pseudo-studies die beweerden aan te tonen dat ongeforceerde seks tussen een volwassene en een kind een “positieve” ervaring kan zijn: “Man/jongen liefde, verre van gevaarlijk voor minderjarigen, kan heel gezond zijn.” De site suggereerde dat de “liefhebbende pedofiel een kind gezelschap en veiligheid kan bieden en door de ouders moet worden beschouwd als een partner in de opvoeding van de jongen, iemand die in huis moet worden verwelkomd”. Is dit beschermde meningsuiting, gezien het feit dat de beschreven activiteit illegaal is in alle vijftig staten? In Los Angeles bleek een pedofiel zich te hebben gewend tot een website die goede plaatsen opsomde om “kinderen te observeren”. Beschermde meningsuiting?